Yarım asırdır üzerine bastığımız hukuksal altyapılar kökten değişikliğe uğruyor

Yarım asırdır  üzerine bastığımız hukuksal altyapılar kökten değişikliğe uğruyor

"İş yasası'nın hakimiyet alanına girmeyen konulara yeni borçlar yasası düzenlemeleri "

"Bu hafta Değişim Yelpazesi Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Doç. Dr. Erdem Özdemir'in kalemiyle yeni Borçlar Kanunu'nun iş yaşamımıza etkilerini tartışıyor.

Son günler hukukçular açısından gerçekten de hareketli geçiyor: Yeni Ticaret Kanunu, Medeni Yargılama Usulü Kanunu ve Borçlar Kanunları hukuk düzenimizi derinden değiştiriyor. Yapılan bilimsel toplantılar, konferanslar ve eğitim çalışmaları ile hukukçular bu yeni kanunlara uyum sağlamaya çalışıyorlar.

Borçlar kanununda iş sözleşmesine ilişkin değişiklik ve yenilikler, sadece hukukçuları değil, tüm çalışanları, insan kaynakları uzmanlarını ve uygulamacılarını da yakından ilgilendirdiğini söyleyebiliriz.

Borçlar Kanunu değişiklikleri İş Kanunu kapsamında olan ve olmayan işçileri ilgilendiriyor

Borçlar Kanunu değişiklikleri öncelikle, İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçiler bakımından önem taşıyor. Bu işçilere sağlanan hukuki korumanın iş kanunları kapsamındaki işçilerin çok gerisinde kaldığını biliyoruz.

Yeni Borçlar Kanununda, iş kanunları kapsamı dışında kalan bu işçilere iş sözleşmesinin sona ermesi ile ilgili olarak ek tazminatlar getirildiğini,  ihbar sürelerinin arttırıldığını, fazla mesai ve yılık izin konularının açıklığa kavuşturulduğunu görüyoruz. Başta üç kişiden az işçi çalıştıran esnaf işyerlerinde çalışanlar olmak üzere, iş kanunları kapsamı dışında kalan işçiler bu hükümler sayesinde sonunda belirli güvenceye kavuşmuş olacaklar.

Ayrıca, iş kanunlarına tabi işçiler bakımından da Borçlar Kanunu değişikliklerinin büyük önemi var. Zira iş kanunlarında düzenlenmeyen konularda Borçlar Kanunu uygulama alanı buluyor. Örneğin, iş kanunlarında düzenlenmeyen işçinin iş sözleşmesinin devri konusunun yeni Borçlar Kanununda bu konudaki yargı içtihadı ve bilimsel görüşlere uygun olarak düzenlenmiş olduğunu görüyoruz. Yine, ücretin korunması ile ilgili olarak getirilen sınırlamalar da iş kanunu kapsamındaki işçilere de uygulanabilecek.

Mobbing ve cinsel tacize karşı korunma sağlanacak

İşçinin kişilik haklarının korunması, Borçlar Kanunundaki yeni düzenlemeler arasında. İşçinin kişilik haklarını koruyan madde kapsamında; aynı zamanda psikolojik tacize yani mobbinge ve cinsel tacize karşı da işverene önlem alma zorunluluğu getirilmiş bulunuyor. Özellikle mobbing konusunun, önümüzdeki günlerde önem kazanacağını söyleyebiliriz. Bu konuda Başbakanlığın Genelgesi, özel bir telefon hattı kurulması gibi uygulamalar kamuoyundaki duyarlılığı da arttırdı. 

Tek taraflı cezai şarta son

Cezai şart artık yeni Borçlar Kanunu'na göre tek taraflı olmayacak; yani işçi aleyhine tek taraflı olarak cezai şart getirilemeyecek.

İbraname artık sadece basit bir makbuz

İbraname uygulamaları ile ilgili olarak Borçlar Kanununda getirilen düzenleme, ibranameleri sadece sınırlamakla kalmıyor; adeta bunları basit birer makbuza dönüştürüyor. Bu hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şart. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibranameler kesin olarak hükümsüz olacak.

Kanuna göre, hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmünde sayılacak; bu durumda dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunlu olacak. İbraname ile ilgili bu hükümler, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dahil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanacak.

Bilindiği üzere Yargıtay, üzerinde miktar yazılı olmayan ancak alacak kalemlerinin belirtildiği ibranameleri belirli sınırlar dahilinde geçerli sayıyordu. Bu yaklaşım neticesinde ibranamelerin işçinin gerçek hak ve alacaklarını almasını engelleyici etkisi söz konusu olabilmekteydi.

Ancak şimdi ibraname sınırlandırılmak yerine, tamamen etkisizleştirilmiş durumda. Bu şekilde, işçi ve işverenin deyim yerindeyse barışçı anlaşma zeminini tamamen ortadan kaldırmanın yerinde olmadığı kanısındayız. Özellikle fazla mesai ücretleri, iş kazalarında söz konusu olan maddi zararlar gibi miktar olarak belirsizlik taşıyan hususların, karşılıklı anlaşmaya imkan tanımaması isabetli değil. Nitekim, geçmiş dönemde iş kazalarından doğan zararlara ilişkin olarak Yargıtay uyguladığı zarar ve ödenen miktar arasında açık oransızlık bulunmaması durumunda ibranameyi geçerli saymakta; bu görüş de bizce isabet taşımaktaydı. Bu yaklaşımı miktarı belirsiz alacak kalemlerine de teşmil etmeyi düşünmek yerine, ibranameyi tamamen etkisizleştirmenin isabetli bir yaklaşım olmadığını düşünüyoruz.

Rekabet yasağı  alanında gelişmeler

Rekabet yasağı ile ilgili önemli düzenlemeler de yeni Borçlar kanununda yer almakta. Öncelikle rekabet yasağı iki yıl ile sınırlandırılmış ki bu düzenlemenin isabetli olduğuna kuşku yok.

Ancak diğer yandan kanun rekabet yasağının işçiye karşı ileri sürülmesini kolaylaştıracak bir ifadeye yer vermiş bulunuyor. Buna göre, işverenin işleri hakkında bilgi sahibi olan işçiye karşı rekabet yasağı getirilebilecek. "İşverenin işleri hakkında bilgi sahibi olmak" gibi, rekabet yasağının uygulanmasını çok kolaylaştıran bir ölçütün kanuna girmesini uygun görmemiz mümkün değil. Bu durumda her işçinin işverenin işlerinin bir kısmı hakkında bilgi sahibi olduğunu söyleyebilir ve her türlü işçi hakkında rekabet yasağını uygulayabiliriz sonucu ortaya çıkıyor. Bu sonucun içtihatlarla engellenmesi, yine rekabet yasağının eskiden olduğu gibi, meslek sırları ve müşteri çevresine hakimiyet ölçütleri ile sınırlandırılmasının yerinde  olacağını düşünüyoruz.

Yeni düzenlemelerde rekabet yasağının halen karşılığı yok

Rekabet yasağı ile ilgili olarak, hemen hemen her Avrupa ülkesinde gördüğümüz çok önemli bir gelişme var: artık Batı Avrupa'da (hatta AB kapsam ve sürecindeki Doğu Avrupa ülkelerinde dahi), rekabet yasağının mutlaka bir karşılığı olması aranıyor. Yani rekabet yasağı getiriliyor ise, rekabet yasağı ile yükümlü olduğu süre içinde işveren işçiye bunun karşılığını ödeyecek. Bu genelde işçinin maaşının bir kısmını oluşturuyor. Böyle bir düzenlemenin yeni Borçlar Kanununda yer almamasını büyük bir eksiklik olarak görüyoruz. Hatta çağın gelişmelerini dikkate aldığımızda, maddenin Anayasa'ya aykırılığının dahi ileri sürülebileceği kanısındayız.

Sonuç olarak, yeni Borçlar kanunundaki düzenlemelerin iş kanunları kapsamı dışındakiler için olumlu olduğunu söyleyebiliriz. İhbar sürelerini arttıran, fesihle ilgili ek tazminatlar getiren, fazla mesai ve yıllık izin ücretlerini açıkça düzenleyen hükümler bu işçilerin çalışma koşullarını ileriye taşıyacak.

Ancak, iş kanunu kapsamındaki işçiler bakımından aynı şekilde düşünmüyoruz. Zira rekabet yasağı, ibraname, cezai şart gibi son derece teknik konuların büyük bir hassasiyetle ele alınması gerekmekteydi.

Özellikle kanunun hazırlanmasında iş hukukçularından çok medeni hukukçular ve borçlar hukukçularının etkili olduğunu biliyoruz. Oysa, hukuk bilimi, aynı tıp gibi, uzun zamandır farklı uzmanlık alanlarına ayrılmış durumda. Nasıl, kalp cerrahının göz ameliyatı yapması doğru olmaz ise, medeni hukukçunun da çalışma hukuku ile ilgili düzenleme yapmaya çalışması uygun değil. Bu nedenle yeni kanun olumlu yönlerine karşın, maalesef eksiklik ve aksaklıklarla birlikte hayata geçecek gibi görünüyor.

www.datassist.com.tr