Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda "şirket birleşmeleri"

Önceki haftalarda yayımlanan yazılarımızda, yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile getirilen düzenlemelerden "Tek Ortaklı Anonim ve Limited Şirketler" ve "Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda Teknolojik Gelişmelerin Yeri" konuları ele alınmış ve yeni Türk Ticaret Kanunu ile getirilen diğer önemli düzenlemelere de zaman zaman yazılarımızda yer verileceği belirtilmişti.

Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda köklü revizyona uğrayan kurumlardan birisi de "birleşme" ve "tür değiştirme"dir. Yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda sadece 7 madde ile tanzim edilmiş olan bu kurum, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu'nda 36 madde halinde düzenlenmiştir. Ayrıca mevcut TTK'da yer almayan ancak vergi mevzuatında yer alan düzenlemeler ile Maliye Bakanlığı ve Sanayi Ticaret Bakanlığı'nın ortaklaşa yayınlamış olduğu tebliğ ile kısmen düzenlenmiş bulunan "bölünme" müessesesi de maddi hukuk yönünden ilk kez bu kanunla düzenlenmiştir. Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda yer alan bu düzenlemelerde temel olarak İsviçre hukukundan esinlenilmiştir.

Şirketler, yeni TTK'da da mevcut kanunda olduğu gibi "devralma şeklinde birleşme" (bir şirketin diğerini devralması) ve "yeni kuruluş şeklinde birleşme" (birden fazla şirketin yeni bir şirket içinde bir araya gelmesi) olmak üzere iki şekilde birleşebilirler. Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Yeni TTK'da da mevcut kanuna paralel olarak, birleşmeyle, devralan şirketin devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralacağı (külli halefiyet ilkesi) ve devrolunan şirketin tasfiyeye girmeden sona ereceği hüküm altına alınmıştır. Birleşmenin "yeni kuruluş şeklinde birleşme" ve "devralma şeklinde birleşme" şeklindeki iki farklı şekilde gerçekleşebileceği hükmü de korunmuştur.

Anılan kanunun 124. maddesinde ticaret şirketleri;

- Kollektif,

- Komandit,

- Anonim,

- Limitet

ve

- Kooperatif

şirketler olarak sayılmış ve bunlardan; kollektif ile komandit şirketlerin şahıs şirketi oldukları, anonim, limitet ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin ise sermaye şirketi sayılacağı belirtilmiştir.

Yeni Türk Ticaret Kanunu'nda, 6762 sayılı mevcut kanunda yer alan türlerin aynı olması şartı terk edilerek, türler arası birleşme serbestisi ilkesi bağlamında, geniş bir birleşme yelpazesi oluşturulmuştur. Bu kapsamda, yeni kanunda izin verilen birleşmeler üç sınıf halinde şu şekilde gösterilmiştir:

(1) Sermaye şirketleri;

a) Sermaye şirketleriyle,

b) Kooperatiflerle

ve

c) Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle,

birleşebilirler.

(2) Şahıs şirketleri;

a) Şahıs şirketleriyle,

b) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle,

c) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle,

birleşebilirler.

(3) Kooperatifler;

a) Kooperatiflerle,

b) Sermaye şirketleriyle

ve

c) Devralan şirket olmaları şartıyla, şahıs şirketleriyle,

birleşebilirler.

Sermayenin kaybı veya borca batıklık halinde birleşmeye katılma

Yeni TTK, yeni ihdas edilen 138 ve 139'uncu maddelerde yer verilen düzenlemeler ile uygulamada ve öğretide tartışılan iki hususu da çözüme kavuşturmuştur. 138'inci madde ile tasfiye halinde bulunan bir şirketin birleşmeye katılmasına olanak tanınmış, ancak bunun için iki şart öngörmüştür. Bunlardan ilki, malvarlığının, yani tasfiye paylarının dağıtılmaya başlanmamış bulunması, ikincisi ise tasfiye halindeki şirketin devrolunan şirket olmasıdır. Bu şartların varlığı bir işlem denetçisinin raporu ile ispatlanacaktır.

Çözüme kavuşturulan diğer husus ise sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık şirketlerin durumudur. Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısı bilanço zararlarıyla yitirilmişse "eksi bilanço", zararlar bunun üstündeyse "borca batıklık" durumu, teknik terimle kırmızı bilanço vardır. Yeni TTK'da eksi veya borca batık bilançonun varlığının şirketlerin birleşmesini engellemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bunun için, birleşmeye katılan diğer şirkette bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığın bulunması gerekir. Eksi veya borca batık bilançonun devralan veya devrolunan şirkette bulunması önemli değildir. Diğer bir ifadeyle, batık şirket, devralan veya devrolunan şirket olabilir. Ancak, serbestçe kullanılabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatini dikkate alması gerekir.

Birleşmede ortaklık payının ve haklarının korunması ve ayrılma akçesi

Yeni TTK'da, mevcut birleşme hukukunda izin verilmeyen "denkleştirme ödemesi"ne de yer verilmiştir. Birleşme işleminde, devrolunan şirketin ortakları, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, bir değişim oranına göre, devralan şirketin paylarını iktisap ederler. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıkça ortaya çıkan küsurun atılması karşılığında verilecek nakdi ifade eder. Bu bağlamda denkleştirme akçesi, birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp, uygulamayı kolaylaştıran bir araçtır.

Mesela, devrolunan şirketin ortaklarına devralan şirkette beherinin itibari değeri on Türk Lirası ve bir kuruş değerinde pay verilecekse, devralan şirkette bu değerde veya katları değerinde pay bulmak çok zordur. Oysa bir kuruş (yani bir kuruşlar toplamı) nakit olarak ortaklara ödenirse birleşmenin uygulaması kolaylaşır. İşte bu nakit olarak ortaklara ödenen bir kuruşlar toplamı denkleştirme akçesini ifade eder. Kanun metninde yer alan hüküm uyarınca, denkleştirme akçesi, verilen payın gerçek değerinin onda birini aşamaz.

Birleşme hukukuna hakim olan, birleşmeyi tanımlayan ilkelerden biri "şirket payının korunması (devamlılığı)" veya diğer bir ifadeyle ortak olma durumunun devamlılığı ilkesidir. Bu ilkenin mevcut kanunda yer almayan ve yeni TTK ile getirilmiş olan istisnası ise "ayrılma akçesi"dir. Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ya da iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. Ayrılma akçesinin getirilmesinin amacı; (i) şirkette devamı arzu etmeyen, birleşmeye muhalif olan ortakların ayrılma akçesini alarak şirketten çıkmalarını temin etmek, (ii) şirket içinde arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığın ve/veya ortağın ayrılma akçesi ödeyerek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektir. Buna uluslararası birleşme literatüründe, squeeze-outmerger veya cash-outmerger, yani,"ortağı çıkararak birleşme" denilmektedir. Birleşme sözleşmesi, sadece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörüyorsa, bu sözleşmenin, devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının yüzde doksanı tarafından onaylanması gerekir. Bu nisapla alınan bir kararla çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortaklar bu karara itiraz edemezler. Çıkarmaya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesinin tutarına itiraz hakkı saklıdır.

Birleşme sözleşmesi, birleşme raporu ve bunların denetlenmesi

Her iki tür birleşmede de yönetim organlarınca yazılı bir birleşme sözleşmesi hazırlanarak imzalanır. Bu sözleşme birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarınca da onaylanır. Birleşme sözleşmesinin asgari içeriği kanunun 146'ncı maddesinde düzenlenmiştir.

Birleşmeye katılan şirketin yönetim organları ayrı ayrı veya birlikte birleşme hakkında bir rapor hazırlarlar. Birleşme raporu, birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarına somut olaydaki birleşmeye ilişkin ve bu birleşmeyi tanımlayan bilgi verilmesini amaçlamaktadır. Raporun, kanunda bu husustaki hükümde öngörülen konularda, aydınlatıcı, gerekçeli ve tatmin edici açıklamaları içermesi zorunludur. Birleşme raporunda değinilmesi gereken hususlar kanunun 147'nci maddesinde sayılmıştır.

Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilançoyu bu konuda uzman olan bir işlem denetçisine denetlettirmek zorundadır. Bununla birlikte yeni TTK, küçük ve orta ölçekli şirketlere bir kolaylık sağlamış ve tüm ortakların onaylaması şartıyla, birleşme raporunun hazırlanmasından ve denetlemeden vazgeçebileceklerini hüküm altına almıştır.

Yeni TTK'da birleşmeye ilişkin düzenlemeler oldukça teferruatlı olmakla birlikte, bazı şartların varlığı halinde kolaylaştırılmış birleşme yönteminin de uygulanması mümkündür. Buna göre;

a) Devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına veya

b) Bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına,

sahiplerse sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilirler.

Ancak, devralan sermaye şirketi, devrolunan sermaye şirketinin tüm paylarına değil de oy hakkı veren paylarının en az yüzde doksanına sahipse, azınlıkta kalan pay sahipleri için;

a) Devralan şirkette bu payların denk karşılığı olan paylar verilmesi ya da şirket payları yanında, kanunun ilgili maddesi gereğince, şirket paylarının gerçek değerinin tam dengi olan nakdi bir karşılık verilmesinin önerilmiş olması ve

b) Birleşme dolayısıyla ek ödeme borcunun veya herhangi bir kişisel edim yükümlülüğünün yahut kişisel sorumluluğun doğmaması,

hâlinde birleşme kolaylaştırılmış usulde gerçekleşebilir.

Birleşmeye katılan şirketlerin, bu şartları taşıması halinde, birleşme sözleşmelerinde kanuna göre yer verilmesi gereken asgari hususların sadece bir kısmına yer verilmesi, birleşme raporunun hazırlanması ve birleşme işlemin denetlenmesi yükümlülüklerinden vazgeçilmesi, birleşme sözleşmesinin genel kurul onayına sunulmaması gibi kolaylıklar sağlanılmıştır.

Birleşmede çalışanların korunması

Yeni TTK ile birleşme, devir, bölünme ve tür değiştirme işlemlerinde işçilerin devralan şirkete geçişleri, hakları ve sorumlulukları hakkında 4857 Sayılı İş Kanunu ile paralel olacak şekilde yeni hükümler getirilmiştir. İşçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralana geçer. İşçi itiraz ettiği takdirde, hizmet sözleşmesi kanuni işten çıkarma süresinin sonunda sona erer; devralan ve işçi o tarihe kadar sözleşmeyi yerine getirmekle yükümlüdür. Devreden ve devralan, işçinin devir öncesi doğmuş olan ve hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar muaccel olacak alacakları için işçiye karşı müteselsilen sorumlu olacaktır.İşçi muaccel olan ve muaccel olacak alacaklarının teminat altına alınması isteyebilir.