Türk Ticaret Kanunu’ndaki ön anonim şirket konusu ile ilgili görüş

Ön Anonim Şirket, Türk Ticaret Kanunu’nun 335 maddesi ile yeni bir düzenleme olarak getirilmiştir.

Kanunun 335. maddesi şu şekilde düzenlenmiş.

“MADDE 335 - (1) Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı veya ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzaladığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur. (Ek cümle: 15/7/2016-6728/67 md.) Şirketin kuruluşunda, esas sözleşmeyi ihtiva eden kâğıtlardan değerli kâğıt bedeli alınmaz.

(2) 355 inci maddenin birinci fıkrası hükmü saklıdır. “

İkinci fıkrada atıf yapılan 355. maddenin birinci fıkrası ise “Şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.” hükmünü taşıyor.

Ön Anonim Şirket’i açıklayan 335 maddenin gerekçesinde ise konu; “Madde ön-anonim şirketin varlığına işaret etmekte ve bu şirketin oluşma anını açıklığa kavuşturmaktadır. Ön-anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirketten farklıdır. Anılan nokta 355 inci maddenin birinci fıkrasının saklı tutulması ile vurgulanmıştır. Ön-anonim şirket ile anonim şirketin ayrışması sadece tasarının 12 nci maddesi bakımından[1] değil, organların oluşumu ve yetkilerini kullanma anlarının belirlenmesi başta olmak üzere birçok diğer hüküm yönünden de önemlidir. Hakim görüş uyarınca, ön-anonim şirket bir adî şirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturur. Ön-şirketin ortakları (kurucular) tacir sıfatını taşımazlar. Şirketin tescili ile ön-şirket tasfiyesiz infisah eder. Tek kişi anonim şirketinde ise ön-şirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır. Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır. “ şeklinde açıklanıyor.

Bir anonim şirket kurma arzusunda bulunan kişiler, yani kurucular hazırladıkları esas sözleşmeyi noterde imzaladıkları anda ön anonim şirket kurulmuş olmaktadır. Ancak, bu şirket ticaret siciline tescil ettirilmediği için henüz tüzel kişilik kazanmamıştır. Ayrıca ön şirket bir adi şirket ve dernek de değildir. Bu şirket gerekçedeki ifadesi ile elbirliği mülkiyeti (şirketi) dir. Elbirliği ortaklığı Medeni Kanun’un 701. maddesinde “ Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.

Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.”  ifadeleri ile  açıklanmaktadır.

Medeni Kanun’un 702. maddesinde elbirliği mülkiyetinin hükümleri şu şekilde açıklanmaktadır.  “Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.

Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.”

Sona ermesi ise 703. maddede hüküm altına alınmıştır. “Elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veya paylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer.

Paylaştırma, aksine bir hüküm bulunmadıkça, paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılır.”

Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu[2]  “ Siz ön şirket düzenini benimsediğiniz zaman onun hukuki sonuçlarını da beraber getireceksiniz. Nedir bu hukuki sonuçlar ? Ön şirket tüzel kişilik dışında anonim ortaklıkla ayniyet ifade eden şirkettir. Binaenaleyh yarın tüzel kişilik kazandığı zaman anonim ortaklık, ön şirketin iktisap ettiği malları bir devirle değil, kendiliğinden iktisap eder. Ön şirket bir taşınmaz almışsa, bunun için bir devir gerekmez. Sadece tapu kütüğünün düzeltilmesi yeterlidir. Çünkü tüzel kişi şirketten önceki şirketin kazandığı mal ve haklar otomatikman küllî halefiyetten daha da ileri olarak bu şirkete geçer. O zaman siz kuruluş aşamasında yapılan işlemlerin şirket tarafından kabulü gibi, şimdiki 301. maddemizin 2. ve 3. fıkraları hükümlerine katiyen yer vermemeniz lâzım. Yer verirseniz “ ön şirket “ sistemiyle tam bir çelişki oluşur. Maalesef tasarı’da bir yandan ön şirket, bir yandan 355. maddede anonim şirket tüzel kişiliğinin daha önce yapılan işlemleri nasıl üstleneceği düzenlenmiş Bu açıkça bir çelişkidir ! “ ifadelerini kullanmaktadır.

Ticaret Kanunu’nu hazırlama komisyonu başkanı Prof. Dr. Ünal Tekinalp Ön şirket konusundaki görüşlerini aynı konferansta şu şekilde belirtmekte[3] “ Ön şirketi düzenlememizin sebebi ; birincisi,  bir kanun boşluğunu doldurmaktır. Ön şirket derin bir konu. Niteliğinden başlayarak tartışmalı ve sorunlu bir kurum, ancak gerekli. Tüzel kişilik elde edilmeden önce pay sahipleri arasında ihtilaf çıkacak olursa esas sözleşme hükümlerinin uygulanmasını sağlamak; esas sözleşmede değişiklik yapılmasını pay sahiplerinin onayına bağlamak; tüzel kişilik elde edilmeden önce şirketin herhangi bir şekilde sona ermesi söz konusu olursa, hangi hükümlerin uygulanacağını belirlemek; pay sahipleri arasındaki ilişkilerin bağlı olacağı hükümleri belirlemek; pay sahipleri arasındaki ilişkilerin bağlı olacağı hükümleri göstermek; kararlar, unvan korunması ve ön şirketin ehliyeti hakkında bağlantı noktaları elde etmek, amaçlardan sadece bazılarıdır. Hiçbir kanun bu hükümleri çok ayrıntılı şekilde düzenlemez. Eğer düzenlerse, Prusya Kanunu gibi 17 bir maddeli olur. Bizlerin işleri ne ? Bizler doktrin olarak bu sebepleri kendimiz koyacağız. Eğer biz üç beş tane sonucu tasarı’ya koyacak olursak, gelişmeyi önlemiş, betonlaştırmış oluruz. Komisyonumuzun katiyyen böyle bir düşüncesi olmamıştır.”  

Ön anonim şirket ile ilgili olarak değerli hocalarımızın düşünceleri ve komisyonun gerekçeye yansıyan fikirleri bu şekilde.

Gerekçedeki anlatım ile Medeni Kanun’un yukarıda sözü edilen 701. maddesinde niteliği açıklanan “ Elbirliği Mülkiyeti “ işaret edilmektedir. Medeni Kanun’un 701. maddesine göre elbirliği mülkiyetinden söz edilebilmesi için ortakların belirlenmiş payları olmamalı ve her ortağın hakkı ortaklığa  giren malların tamamına yaygın olmalıdır.

Elbirliği mülkiyeti, aralarında bir ortaklık bağı bulunan kimselerin bu ortaklıkları sebebiyle bir mala birlikte sahip olmaları halidir. Paylı mülkiyette, malikler arasındaki birlik, bu mülkiyetten ötürü vücut bulurken, elbirliği mülkiyetinde ortaklık mülkiyetten önce mevcut bulunmakta ve mülkiyete elbirliği mülkiyeti vasfını bu ortaklık vermektedir.[4] Ayrıca kuruluşuna teşebbüs edilen şirkete ortaklar ayni sermaye ile de iştirak etmiş olabilirler. Bütün bunlardan ayrı olarak ön anonim şirket tüzel kişilik kazanmamıştır, bir adi şirket ve dernek de değildir, Ön anonim şirketin tüzel kişiliği olmadığı için ticari bir faaliyette bulunmasına olanak bulunmamaktadır. Bir taşınmaz edinmesi imkansızdır.

Kanun her bir ortaklık için ortakların ilişkileri, ortaklığın idaresi ve ortak malvarlığında tasarruf bakımından hükümler sevk etmiştir. (mal ortaklığında MK.m.257 vd, Aile malları ortaklığında MK. m. 376 vd, miras ortaklığında MK.m. 640, adi ortaklıkta BK. m. 521 vd.) [5] Tatbikatta adi ortaklık bir tarafa bırakılırsa diğer elbirliği ortaklık hallerine (mal ortaklığına, aile malları ortaklığına) uygulamada pek rastlanmamakta ise de, birden çok mirasçı bulunan her miras olayında miras ortaklığı teşekkül etmekte ve elbirliği mülkiyeti meseleleri ile karşılaşılmaktadır. [6]

Gerek Medeni Kanun’daki açıklamalardan gerekse değerli yazarların görüşlerinden anlaşılacağı üzere adi ortaklık dışında elbirliği ortaklığı miras hukuku ile yakından ilgili bulunmaktadır. Ayrıca Ticaret Kanunu gerekçesinde sözü edildiği üzere ön şirket bir adi şirket de değildir.

Ön anonim şirketin tüzel kişiliği olmadığı için ticari bir faaliyette bulunmasına olanak bulunmamaktadır. Bir taşınmaz elde etmesinin imkansızlığı yanında gelir elde etme olanağı da yoktur. Çünkü gelir elde etmesi için gerekli faturayı bastıramayacaktır. Sermaye olarak belirtilen meblağ henüz şirket bünyesine girmemiştir. Bu nedenle bir bankada ön şirket adına hesap açılmasına ve sermeyenin nemasının elde edilebilmesine fiilen olanak bulunmamaktadır. Ortada kullanılacak bir para da yoktur.

Ön şirketin, tüzel kişilik elde edilmeden önce ortaklar arasında çıkacak ihtilafları çözmeleri için evlilik  öncesi nişanlılık devresi gibi bir süre geçirmelerine olanak sağlayıcı müessese olarak düşünüldüğü görülmektedir. Ancak kişiler için nişanlılık dönemi ne kadar önemli ise, ön şirket dönemi de ticari müesseseler için çok önemli aşamadır. Bu aşamanın sorunsuz olarak geçirilmesi, kaidelerinin kesin ifadeler ile düzenlenmesinden geçmektedir. Ön şirkette hissedarlar arasındaki münasebet adi şirket olarak kabul edilmemektedir. Halbuki bu safhada ortaklar arasındaki ilişki adi şirket olarak kabul edildiği ve şirketin tescili ile beraber adi şirketin otomatik olarak şirketleşmiş olmasının kabul edilmesi halinde ön şirket döneminde belli bir süre için bu adi ortaklık tarafından hem ticari faaliyet yapılabilecek, taşınmaz elde edilebilecek, sonradan tescili yapılacak olan şirketin esasları için hissedarlar arasındaki ihtilaflar giderilecek, bu arada ayrılmak isteyen vergi dairesine vereceği bir dilekçe ile adi ortaklıktan ayrılabilecek ve bu yönde ana sözleşmede merasimsiz tadilat yapılacak, hem de elbirliği ortaklığındaki belirsizliklerin hepsi ortadan kalkacaktır. Ayrıca tescil ile ön şirket otomatik olarak şirket haline dönüşeceğinden kuruluş aşamasında yapılan işlemlerin şirket tarafından kabul edilip edilmemesi gibi bir işlem de ortadan kalkacak, şirket ile  ön şirket zamanında muhatap olan üçüncü kişiler açısından da, muameleleri yapan şirket yetkilileri açısından da sorunsuz bir geçiş meydana gelmiş olacaktır.  Bütün bunların yanında adi şirket dönemi vergisel ve muhasebe açısından sorunsuz bir şekilde şirkete dönüşebilecektir.

Sonuç olarak; şirketler hukukumuz, sorunları kanun maddesi ile çözümlenmemiş hatta sorunlar yumağı olarak ortaya atılmış bir müessese ile karşı karşıya kalmaktadır. Komisyonun madde gerekçesinde çok açık olarak belirttiği gibi ön anonim şirketin niteliği ile hukuki durumu kanunun ilgili maddesi ile belirtilmemiş diğer bir anlatımla açıklığa kavuşturulmamış olup bu husus öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakılmıştır. Yani kanun ile Türk ticari hayatına yeni bir müessese getirilmesine karşın bunun niteliği ve hukuki durumunun belirlenmesi için sorun çıkması, müteşebbislerin açık olmayan bu Kanun maddesinden dolayı biri birileri ile anlaşmazlık içine düşmeleri ve Mahkemelerin bu konuda alacağı kararlar beklenmektedir.

Kununların kamu yararına yapılması ve genel hukuk kuralları koyması gerektiği, kanunların yapılmasının ana düsturu iken, sorunları çözülmemiş hatta sorun halinde ortaya bırakılmış hükümlerin uygulamaya konulması, uygulayıcıların sorunlarla karşılaşmasının beklendiği hükümlerin kanun maddesi olarak düzenlenmesi ne kadar doğru olmuştur?

[1] Kanunun 12. Maddesi :

B) Tacir

I - Gerçek kişiler

1. Genel olarak 

MADDE 12. – (1) Bir ticarî işletmeyi, kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticarî işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilân araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek durumu ilân etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

(3) Bir ticarî işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adî bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.

[2] Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Konferans. 13 – 14 Mayıs 2005 Banka ve Sigorta Hukuku Araştırma Enstitüsü yayını. s. 77.

[3] a.g.e. s. 110 - 111

[4]  Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman – Prof Dr. Özer Seliçi  Eşya Hukuku 9. Baskı  Filiz Kitabevi İstanbul   s. 263

[5]  a.g.e  s. 267

[6]  a.g.e. s. 270