Ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk
Türk Ticaret Kanunu dahil olmak üzere çeşitli kanunlarda yapılan değişiklikler neticesinde, Ocak 2019 itibarıyla bazı ticari uyuşmazlıklarda, mahkemede dava açmadan önce arabulucuya başvurulması zorunlu hale geldi. Böylece ihtilafın konusu, bir para alacağı ya da tazminat talebi ise mahkemeden önce arabulucuya başvuru zorunlu. Bu davalar bakımından, doğrudan mahkemeye başvuru yapıldığı takdirde mahkeme davayı reddedecek.
Arabuluculuk süreci, taraflardan birinin uyuşmazlık hakkında yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki arabuluculuk bürosuna, büro kurulmayan yerlerde ise görevli yazı işleri müdürlüğüne başvurusu ile başlıyor. Görevlendirilen arabulucu, gecikmeden karşı tarafı görüşmeye davet ediyor. Taraflar görüşmeye bizzat katılabilecekleri gibi, kendilerini avukatları vasıtasıyla temsil ettirebilir veya avukatları ile birlikte katılabilir.
Taraflar, görüşmeler neticesinde anlaşırlarsa arabulucu anlaşmanın şartlarını tutanağa işleyerek anlaşma belgesini düzenliyor ve bu belge arabulucu, taraflar ve avukatları tarafından imzalanıyor. Bu belge, tıpkı bir mahkeme kararı gibi ilam niteliğini taşıyor. Dolayısıyla, bir taraf anlaşma belgesindeki edimlerini yerine getirmezse diğer taraf bu belgeye dayanarak ilamlı icra takibi başlatabilir. Ayrıca tarafların üzerinde anlaşma sağladığı konular, artık bağlayıcı oluyor ve bu konulara ilişkin olarak artık dava açılamıyor.
Taraflar, bir anlaşmaya varamazlarsa arabulucu bu durumu yine tutanak altına alıyor. Bu durumda, taraflar dava dilekçelerine bu tutanağı da ekleyerek, uyuşmazlık hakkında dava açabiliyor, çünkü dava şartı olarak arabulucuya başvurma zorunluluğu artık yerine gelmiş oluyor. Arabuluculuk süreci, taraflardan birinin görüşmelere mazeretsiz katılmaması üzerine sona ererse toplantıya katılmayan taraf, devamında açılacak davayı kazansa dahi, yargılama giderlerinden sorumlu oluyor ve lehine vekalet ücretine hükmedilemiyor.
Ticari ilişkinin tarafları, uyuşmazlık öncesi yaptıkları bir anlaşma ile tahkim gibi alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolunu benimsemiş olabilirler. Ayrıca özel kanunlar ile ilgili uyuşmazlık açısından farklı bir uyuşmazlık çözüm yolu öngörülmüş olabilir. İşte bu gibi hallerde, zorunlu arabuluculuk hükümleri uygulanmıyor ve alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları doğrudan işletilebiliyor. 1 Ocak 2019’dan önce açılmış davalar açısından da yine zorunlu arabuluculuk uygulanmayacak.
Arabuluculuk, esasen tarafları bir araya getirerek uyuşmazlığa ilişkin bir çözümün yine taraflarca üretilmesini hedefleyen bir süreç. Arabulucu, bir karar mercii olmadığı gibi, süreç sonunda bir karar verilmiyor; tarafların anlaşarak uyuşmazlığı sona erdirmeleri amaçlanıyor. Zarar tazminine ilişkin bir davanın yıllarca sürdüğü göz önüne alındığında, bu yönüyle zorunlu arabuluculuğun ticaret mahkemelerinin iş yükünü azaltması ve ticari uyuşmazlıkların çözümünü hızlandırması amaçlanıyor. Diğer taraftan, ticari davalar genellikle bir “anlaşma”ya riayet edilmemesi nedeniyle ortaya çıkıyor. Dolayısıyla, tarafların zaten çeşitli görüşmeler neticesinde mutabakata vardıkları prensiplere uyulmaması nedeniyle, dava öncesi yine “zorunlu” bir müzakere sürecine tabi tutulmalarının ne kadar verimli olacağı hayli tartışmalı. Bu tür ticari uyuşmazlıklarda, taraflar imkân varsa zaten anlaşma yoluyla ihtilafı davaya gitmeden sonuçlandırmayı tercih edebiliyor. Dolayısıyla, özünde gönüllülük esasına dayanan bir uyuşmazlık çözüm yolunun kanun ile zorunlu tutulması kanaatimizce yanlış bir seçim.
Diğer taraftan, arabuluculuğun zorunlu olarak getirildiği bir yapıda tarafların arabuluculuk aşamasında, çıkarları doğru şekilde korunarak yönlendirilmeleri ve ekonomik açıdan mağduriyete uğramamaları için, artık birer avukat ile temsil edilmeleri daha da önemli hale geliyor. Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk zorunlu tutulduğu sürece, bu süreçte avukatla temsilin de zorunlu kılınması yönünde bir yasal düzenleme yapılması düşünülebilir.
Bir diğer kritik konu, arabuluculuk sürecinin bir yargı denetimi dışında gerçekleşmesi. Mahkeme kararları üst derece mahkemesinin denetimine tabi iken arabuluculuk sürecinde varılan anlaşma, bir üst denetime tabi olmaksızın uyuşmazlığı nihai sonuca bağlamış oluyor ve anlaşma ayakta olduğu sürece taraflardan biri aynı konu hakkında mahkemeye gidemiyor. Bu sebeple, arabuluculuk sürecinin nasıl yürütüldüğü, tarafların söz konusu anlaşmaya hangi şartlar altında vardıkları önemli. Arabulucular, tarafsız ve bağımsız davranmakla yükümlüler ve Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan
Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın denetimine tabiler. Ancak bu denetimin kapsamı, arabulucunun mevzuata uygun hareket edip etmediği ile sınırlı. Bu noktada, arabulucu olmak için, hukuk fakültesinin üzerine yalnızca beş yıllık mesleki deneyimin yeterli olması da dikkate alınmalı. Uyuşmazlık, ufak meblağlı bir alacaktan doğabileceği gibi, büyük şirketlerin alım sözleşmelerinin ihlali nedeniyle ortaya çıkan tazminat taleplerine ilişkin de olabilir. Bu noktada, beş yıllık kıdeme sahip bir hukukçunun arabuluculuk gibi önemli bir faaliyeti yürütmeye yetkinliği de tartışmaya açık hale geliyor.
Arabulucunun görevinin karar vermek değil, uzlaştırmak, tarafların kendileri için neyin iyi olduğuna kendilerinin karar vermelerini sağlamak olduğu söylenebilirse de arabuluculuk anlaşma belgesinin icra edilebilirlik açısından mahkeme kararı gücü kazanabilmesi örneğinde billurlaştığı üzere, arabuluculuk yargısal bir faaliyet ve yargı yetkisinin bağımsız mahkemelere ait olduğu göz ardı edilmemeli.