Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuk

Suzan Tekin / HERDEM Avukatlık

Dava şartı olarak arabuluculuk ilk defa 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda konuya ilişkin hükümlerin 1 Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe alınmasıyla hukukumuza girdi. Arabuluculuk, bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ile tazminatı ve işe iade talebiyle açılan davalarda uygulanır oldu. Söz konusu uygulama ile iş mahkemelerinde açılan davaların sayılarının azalmasıyla, dava şartı olarak arabuluculuğun başka uyuşmazlıklarda da faydalı olabileceği düşüncesi doğdu.

Bu doğrultuda, 19 Aralık 2018 tarihli, 30630 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmelerinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 20’inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) eklenen 5/A maddesi uyarınca 1 Ocak 2019 tarihinden itibaren Türk Ticaret Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edildi. Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’da görülmekte olan davalar için söz konusu düzenleme uygulanmayacak. Dava şartı olarak arabuluculuk sürecine ise 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) 18/A maddesinin hükümleri uygulanacak.

Dava şartı olarak ticari davalarda zorunlu arabuluculuk söz konusu olduğunda ve taraflar uyuşmazlık hakkında arabulucuya başvurmadan dava açtığında, dosya üzerinden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecek. (HUAK m. 18A/2).

Arabuluculuğa başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılıyor (HUAK m. 18A/4). Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını resen dikkate alamazken, büronun yetkisizliğini ileri sürmek en geç ilk toplantıda karşı tarafa ait. Yetki itirazı söz konusu olduğunda, arabulucu dosyayı ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim ediyor. Yetki itirazının kabulü halinde, kararın taraflara tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabiliyor.

Dava şartı olan arabuluculuk ile ilgili uyuşmazlıklarda adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu başkanlıklarına bildirilen liste dışında bir arabulucu görevlendirilemiyor (HUAK m. 18A/5). Görevlendirme arabuluculuk bürosundan yapılmakla, tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde de anlaşıp görevlendirmeleri mümkün oluyor. Ticari davalarda dava şartı arabuluculuk sürecinde, arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırmak zorunda. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabiliyor (TTK m.5A/2).

Dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin sonunda, düzenlenecek olan son tutanakta ve düzenlenmesi hâlinde anlaşma belgesinde, uyuşmazlığın taraflarının, uyuşmazlık konularının ve üzerinde anlaşılan ve anlaşılamayan hususların açık ve net bir şekilde ifade edilmesi gerekli ve yeterli.

Dava şartı olarak arabuluculukta, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı dururken hak düşürücü süre işlemiyor (HUAK m. 18A/15). Ancak, arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul edilmediği ihtiyari arabuluculukta, arabuluculuk bürosuna başvurulması ile değil, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren zamanaşımı duruyor ve hak düşürücü süre işlemiyor (HUAK m. 16/1).

Dava şartı arabuluculuğun koruma tedbirlerine etkisi

İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri dava açılmadan önce talep edilebileceği ve değişik iş dosyası üzerinden karara bağlanabileceği gibi, dava açıldıktan sonra da asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebiliyor.
Dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğun söz konusu olduğu hallerde, dava açılmadan önce koruma tedbiri kararı verilmesi halinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 397/1 hükmünde düzenlenen iki haftalık, ihtiyati haciz kararı verilmesi halinde ise 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun (İİK) 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen yedi günlük dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemiyor (HUAK m. 18A/16). Bununla birlikte, ihtiyari arabuluculuk hallerinde bahsedilen süreler işlemeye devam ediyor. Bu sebeple, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararı alındıktan sonra açılacak davanın, zorunlu arabuluculuğa dahil olup olmaması hak kaybını önlemek amacıyla önem arz ediyor.

Öte yandan, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepleri dava dilekçesiyle birlikte, dava açıldıktan sonra yapıldığında, dava şartı arabuluculuk uygulaması bakımından tartışmalı bir hal ortaya çıkartıyor. Doktrindeki bir görüşe göre, hakim tedbir talebini kabul edip asıl talep davasını dava şartı noksanlığından reddedebileceği gibi, tedbir kararı ile birlikte davayı bir bütün olarak da reddedebilir. Söz konusu belirsizlik, Adalet Bakanlığı’nın özel olarak hazırladığı çalışmada da ele alınarak ilgili kesimlerle paylaşıldı. Bakanlığın bizim de ulaştığımız ve katıldığımız görüşüne göre, tedbir taleplerinin dava açılmadan önce yapılması ve karar neticesinde arabuluculuğa başvuru ile sürelerin durdurulması uygun olacaktır.

Dava şartı arabuluculuğun tahkim ve diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına etkisi

Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz (HUAK m. 18A/18).

Taraflar arasında tahkim sözleşmesinin bulunduğu hallerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmayacak olsa da, taraflar tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açabilirler. Böyle bir halde, dava şartı olarak arabuluculuğa dair hükümler uygulanacak ve söz konusu uyuşmazlık için öncelikli olarak arabuluculuk süreci işleyecektir.

Dava şartı arabuluculuğun icra takiplerine etkisi

İİK’da, para veya teminat alacaklarına özgü, ilâmsız icra takibinin düzenlendiği ve alacaklının doğrudan icra dairesine başvurarak borçluya karşı ödeme emri gönderilmesini talep edebildiği hallerde, takip başlatılmadan önce, alacaklının dava şartı arabuluculuğa başvurması gerekmiyor.

Bununla birlikte, ödeme emrine itiraz edildiğinde itirazın iptali davası açılmadan önce, Bakanlık görüşüne göre dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulması gerekiyor. Ancak icra mahkemesinde, takip hukukuna özgü itirazın kaldırılması yoluna başvurulacaksa, dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.

Dava şartı arabuluculuğun davalara etkisi

Davacının, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebildiği davaların yığılmasında (HMK m. 110), her bir asli talep bağımsız dava oluşturur; bu nedenle dava şartları her bir asli talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilir. Örneğin, taleplerden sadece birisinin konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi içeren ticari dava ise, sadece bu asli talep bakımından dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır, diğer asli talep bakımından dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.

Bununla birlikte, davacının, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik-ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebildiği terditli davada (HMK m. 111), asli veya ferî taleplerden sadece birisinin konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi halinde, tartışma olmakla birlikte, doktrinde bir görüş zorunlu arabuluculuğa başvurmaksızın açılan davada, arabuluculuk şartına tabi olmayan kısım talepler için dava görülmeye devam edilmesini savunmaktadır. Arabuluculuk şartına tabi olan kısım talepler bakımından ise dava şartı noksanlığı sebebi ile davanın reddedilmesini savunmaktadır. Kanaatimizce, burada asıl uyuşmazlık konusuyla bağlantılı bir tespit talebi söz konusu olduğunda, alacak veya tazminat talebinden bağımsız olarak tespit talebinin mahkemece değerlendirilmesi mümkün olmayacak ve dava tüm talepleri içerecek şekilde dava şartı noksanlığı sebebi ile usulden reddedilecektir. Bu sebeple, tespit talebini de içeren kümülatif taleplerde zorunlu arabuluculuk kapsamına giren bir talep söz konusu ise, öncelikle arabuluculuğa başvurulması ve anlaşılamaması halinde dava sürecinin başlatılması faydalı olacaktır.

Sonuç olarak, ticari uyuşmazlıkların kapsamlı ve karmaşık olması sebebi ile TTK 5/A maddesi uyarınca davanın talep sonucunun dava şartı arabuluculuğa tabi olup olmadığına bakılmaksızın, uyuşmazlığın kaynağı dikkate alınarak, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin taleplerde dava şartı arabuluculuğa tabi olunduğuna dair bir UYAP değerlendirmesi söz konusu olduğundan, UYAP’ın adeta hakimin yerine geçerek verilen dilekçeyi reddetmesi ve bu durumun bir dava engeli olması sonucu ortaya çıkıyor. Oysa, HMK m.115 kapsamında, dava şartı arabuluculuk, eksikliği tamamlanabilir bir dava şartı olarak yorumlanabilecek ve dava açıldığında hakim arabuluculuğa başvurulmamış olması sebebi ile taraflara süre vererek, arabuluculuğa yönlendirebilecekken; UYAP söz konusu davanın hiç açılamamasına neden olabiliyor. Öncelikle söz konusu uygulamadan vazgeçilmesi üzerinde görüş birliği olmakla, kanaatimizce de İtalya’daki katalog usulü benzeri olarak hangi davaların dava şartı arabuluculuk düzenlemesinin kapsamında olacağının açıkça belirlenmesi, uygulamadaki tereddütlerin engellenebilmesi ve olası bir hak kaybının önüne geçilebilmesi bakımından önem arz edecektir. Ayrıca, söz konusu düzenlemenin amacına uygun olarak arabuluculuk çözüm yolunun etkin olarak kullanılabilmesi ve faydalı olabilmesi için gizlilik ilkesine uygun olarak, sürecin arabuluculuk konusunda yeterli eğitimi almış arabulucular tarafından ve tarafların ticari menfaatleri dikkate alındığında ticari uyuşmazlıklar alanında deneyimli bir kadro tarafından alınacak hukuki destek ile yürütülmesi oldukça önem taşımaktadır.

Kaynakça
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu,
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu,
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu,
19 Aralık 2018 Tarihli 30630 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunu,
8 Şubat 2019 Tarihli Kadir Has Üniversitesi’nde düzenlenen Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Arabuluculuk konulu Sempozyum,
Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Şubat 2019, Adalet Bakanlığı Kitapçığı (Yayımlanmamış Eser).