Sermaye şirketlerinde borca batış riskinin giderilmesi ve vergi sorunu

Şirketleri çoğunlukla, süresiz olarak kurulur. Bazı hallerde, faaliyetin niteliğine yada ortakların isteğine göre şirketin sona ereceği bir tarih kuruluş sözleşmesi ile belli edilir; 50 yıl, 80 yıl gibi. Belirli süreli ya da süresiz olarak kurulan şirketlerin faaliyete başladıktan bir süre sonra ülkenin ekonomik koşullarındaki olumsuzluklar, şirketin faaliyette bulunduğu sektörde rekabetin artması ve tüketici tercihlerinde meydana gelen değişmeler gibi nedenlerle, ya da yönetim hataları yüzünden varlıklarını sürdürmeleri zorlaşabilmekte, hatta sona erme tehlikesi söz konusu olmaktadır. Gerek eski gerekse 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’muz bu duruma düşülmemesi için tedbirler alınması konusunda yönetim kurullarını, şirket müdürlerini görevli kılmıştır. Eski TTK 324 ve yeni TTK 376’ncı maddelerde gerekli düzenlemeler yapılmıştır. TTK’nın bu amaca yönelik başka maddeleri de mevcuttur. 

TTK düzenlemeleri 
● Eski TTK madde 324 

Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumî heyete bildirir. 

Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktifl erin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumî heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. 

Şirketin aktifleri, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin ifl âsına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme ifl âs kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır. 

● Yeni TTK madde 376 
1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. 
2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer. 
3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktifl erin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktifl erin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin ifl asını ister. Meğer ki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından ifl as isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi halde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, ifl as bildirimi olarak kabul olunur. 

Eski-yeni TTK düzenlemeleri farkı 

Yukarıda verilen iki madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, eski uygulamaya göre, en son yıllık bilançoya göre sermayenin yitirildiği anlaşılırsa, “aktiflerin satış fiyatları dikkate alınarak” bir ara bilançosu düzenlenmekte ve bu bilançoya göre sermayenin yitirilip yitirilmediğine karar verilmekte iken, yeni kanun hükmünde sadece en son yıllık bilanço dikkate alınmakta, satış fiyatıyla bir ara bilançosu düzenlenmesinden bahsedilmemektedir. “İşletmenin devamlılığı esasına ve muhtemel satış fiyatlarına” göre düzenlenecek ara bilançodan “ borca batıklığın” düzenlendiği 3’üncü fıkrada bahsedilmektedir. Bu değişiklik, büyük ölçüde yatırımı olan ve yatırım süresi uzun süren ortaklıkları zor duruma sokacak niteliktedir. Yıllık son bilançoya bakılacak, herhangi bir yeniden değerleme yapılmadan, bu bilançoya göre 2/3 ün yitirilip yitirilmediği saptanacak ve buna göre hareket edilecektir. Ancak; “teknik iflas” gibi olağan üstü ciddiyette bir yaptırımı olan bu kadar önemli bir durumun, ilerde nakit ve kaynak yaratma kapasitesi dikkate alınmadan sadece bugünkü defter değerleri dikkate alınarak saptanacağını hükme bağlamak, ekonomik hayatın gerçeklerine ve işletme yönetimi İlkelerine uymamaktadır. Bununla beraber, kanun koyucu “borca batıklık” için, “işletmenin devamlılığı ve muhtemel satış fiyatları” na göre değerlendirmeyi öngörmüş olması nedeniyle , sermayenin 2/3 ünün yitirilmiş olmasının belirlenmesinde uzun vadeli görünümün de dikkate alınabileceği anlaşılmaktadır. 

İyileştirici tedbirler 

Yeni TTK ile hem limited şirketlerde hem de anonim şirketlerde yıllık genel kurul toplantısı zorunluluğu gelmiştir. Böylece her yıl şirketlerin mali ve ekonomik durumu ortaklarca değerlendirilmiş olacaktır. Bu suretle, borca batıklık durumu ortaya çıkmadan şirketteki kötüye gidişi düzeltici tedbirler zamanında alınabilecektir. 

Sermayenin artırılması, riskin izlenmesi 

Şirketlerin bozulan finansal yapısını iyileştirmenin birinci yolu ortakların mevcut sermayenin artırılması yönünde genel kurulda karar almasıdır. Alınması en kolay tedbir sermaye artırımıdır. 

Aynı zamanda, faaliyetlerin etkin bir şekilde yürüyüp yürümediğinin incelenmesi gerekir. Kurulacak risk değerlendirme komiteleri etkin bir işletme faaliyeti için yararlı olur. 

Zararın ortaklara dağıtılması, sermaye tamamlama fonu

Sermaye yetersizliğine çözüm olarak, bilanço zararının kapatılması için, genel kurulda karar alınarak bu zararlar ortaklara dağıtılabilir. Bunun için tüm ortakların oybirliğine ihtiyaç vardır. Oy birliği sağlanamadığı takdirde ortaklardan bir veya birkaçı tek tarafl ı olarak şirketten olan alacağından vazgeçebilir veya şirket zararını kapatma yoluna gider. Uygulamada, ortaklarca tamamlanan bu tutara ‘’sermaye tamamlama fonu’’, ’’sermaye karşılama akçesi’’ gibi adlar verilmektedir. Ancak bu tür ödemelerin vergi incelmelerinde eleştiri konusu yapılabildiği görülmektedir. Gelir İdaresince verilen bir özelgede vergileme gerektiği yönünde görüş verilmiştir. Sermaye tamamlama fonu ya da zarar karşılama akçesi olarak şirkete ortaklarca fon sağlanmasından önce vergileme ile ilgili görüşler araştırılmalıdır. 

Yeni TTK’ya göre Limited şirket ortaklarının, zor durumların giderilmesi ve faaliyetin genişletilmesi için ek ödeme(603) ve yan edim yükümlülüğü (604) getirmeleri mümkündür. Kuruluşta veya sözleşme değişikliği yoluyla sözleşmeye hüküm konularak bu yükümlülükler öngörülebilir. 

Devir yolu 

Şirketin finansal durumunun düzeltilmesi yukarıdaki tedbirler alınarak düzeltilemez ise devrolunma yoluyla bir şirketle birleşilebilir. Bu halde geçmiş yıl zararları belli şartlarda devralan şirket tarafından indirim konusu yapılabilir. Kurumlar vergisi Kanunu v e 1Seri no.lu tebliğe göre ’’devir veya tam bölünme hallerinde ,varlıkları devralan kurumla, devralınan veya bölünen kurumların zararlarını dönem matrahının hesabında indirim konusu yapabilirler. Ancak, devralınan veya bölünen kurumların devir tarihi itibariyle mevcut öz sermaye tutarı kadar zararı indirebilirler. 

Sermayenin azaltılması 

TTK’nın yukarıda belirtilen hükümlerine göre, alınabilecek tedbirlerden biri de mümkünse sermayenin azaltılması ve kalan sermaye ile şirketin faaliyetlerine devam etmesidir. Sermayenin azaltılmasının alt sınırı anonim şirketlerde 50 bin TL, limited şirketlerde ise 10 bin TL olmalıdır. 

Sermayenin azaltılabilmesi ayrıca, şirket alacaklılarının haklarının korunması garantiye alınmış olmalıdır. Bunu için bir YMM ya da SMMM raporu düzenlenmiş olmalıdır. Sermaye azaltımı kararı Ticaret Sicil gazetesinde de birer hafta ara ile üç defa ilan edilmelidir. 

Muhtelif kaynaklardan artırılan sermayenin azaltılması durumunda vergileme sorunu ile karşılaşmak ya da eleştiri riski mevcuttur. Ortakların koyduğu sermayeden azaltma halinde vergileme olmaz. Ancak, değer artış fonu, maliyet artış fonu gibi kaynaklardan artırılan sermaye artırılmışsa bu kaynaklara dayalı sermaye azaltmada hem kurumlar vergisi hem de kar payı dağıtımı stopajı gündeme gelir. Sermayeye eklenmiş karlardan azaltma olduğunda sadece kar payı stopajı söz konusu olabilecektir.