Sermaye piyasası araçlarına ilişkin hangi sözleşmeler döviz cinsinden yapılabilecek?

Vaktinizi boşa almamak adına peşinen söyleyeyim ki başlıktaki sorunun net bir cevabı yok. Eğer varsa, Bakanlık’ta var. Bakanlık dışında ise, olsa olsa çeşitli düşünceler var ki bu yazı da şahsi düşüncelerimi ele alıyor.

Malumunuz 12.9.2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı (“Karar”), 32 Sayılı Karar’da yaptığı bir değişiklikle Türkiye’de yerleşik kişiler arasında 5 tür (menkul ve gayrimenkul alım-satım, menkul ve gayrimenkul kira, eser, iş ve hizmet) sözleşmenin döviz cinsinden veya dövize endeksli yapılamayacağını, ancak bu sınırlamanın istisnalarının Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca belirleneceğini düzenlemiş, Bakanlık, 6.10.2018 tarihindeki 32-51 sayılı Tebliğ (“Tebliğ”) ile yasaklama kapsamına giren hangi sözleşmelerin yasaklamadan istisna olduğunu belirlemişti.

Temelde, sınırlama kapsamına girdiği halde istisna tutulan sözleşmeleri belirleyen bu Tebliğ’in 15. Fıkrasında, diğer fıkraların aksine “sözleşme” kelimesini kullanmadan, sermaye piyasası araçlarına ilişkin olarak bir istisna getirildi.

15. fıkra tam olarak şöyle diyor: “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile bu Kanuna dayalı olarak yapılan düzenlemeler çerçevesinde sermaye piyasası araçlarının (yabancı sermaye piyasası araçları ve depo sertifikaları ile yabancı yatırım fonu payları da dahil olmak üzere) döviz cinsinden oluşturulması, ihracı, alım satımı ve yapılan işlemlere ilişkin yükümlülüklerin döviz cinsinden kararlaştırılması mümkündür.”

Peki, bu fıkra tam olarak ne diyor?

En basit haliyle bu fıkranın lafzına baktığımızda, ‘sermaye piyasası araçlarının (1) döviz cinsinden oluşturulması, (2) döviz cinsinden ihracı, (3) döviz cinsinden alım-satımı ve (4) yapılan işlemlerde yükümlülüklerin döviz cinsinden kararlaştırılması mümkündür, ama 32 Sayılı Karar hükümleri saklıdır’ diyor. En azından böyle diyormuş gibi görünüyor.

Burada ilk dikkat çeken husus, sermaye piyasası araçlarının döviz cinsinden olması durumlarının ele alınıp, dövize endeksli olma durumlarına değinilmemiş olması. Buna nasıl bir anlam verileceği hususu ise Bakanlıkça yapılmasını umduğumuz açıklamaları beklememizi gerektirecek gibi görünüyor.

Dikkati çeken ikinci husus ise istisnaları düzenleyen diğer fıkraların aksine bu fıkrada, esasen sınırlama kapsamında olan 5 sözleşme türünden hangilerinin istisna kılındığının belli olmaması. Eğer sadece sermaye piyasası araçlarının alım-satıma ilişkin sözleşmeler kast ediliyor olsa; (a) Tebliğin 6. fıkrası (iş makinaları ve taşıtlar hariç) menkullerin alım satımına dair sözleşmeleri zaten istisna ettiğine, sermaye piyasası araçları da menkul varlıklar olduğuna göre 15. fıkraya ihtiyaç olmazdı ve (b) Fıkranın bu kadar karmaşık formüle edilmesine gerek olmaz, örneğin basitçe ‘sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin sözleşmeler’ denilebilirdi. (Bir an için ‘sermaye piyasası araçları menkul varlık değildir haktır, o nedenle bu fıkra getirilmiştir’ diye düşünülecek olsa, o zaman 85 sayılı Karar’da yasaklanan alım-satımlar menkul ve gayrimenkuller olduğundan, sermaye piyasası araçları zaten sınırlama kapsamına girmez ve dolayısıyla kapsama girmeyen bir şeyin istisna edilmesi söz konusu olmazdı. Kaldı ki yine kendi sitesinde yer alan sıkça sorulan sorular dokümanında da açıkça belirttiği üzere, Bakanlık ‘Menkul kıymet sözleşmelerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak akdedilmesi serbesttir’ demiştir.) Şu halde bir yorum tekniği olan ‘kanun koyucu abesle iştigal etmez’ ilkesini bu idari düzenlemeye de uygularsak burada başka bir okuma yapma gereği ortaya çıkıyor.

Okumaya çalışalım. Bu fıkrada, alım-satım dışında sermaye piyasası araçlarının oluşturulması ve ihracından bahsediliyor. Mevzuatımızda pek yeri olmayan ‘oluşturma’ kavramının ihraç kavramından anlam farklılıkları da belki ayrıca üzerinde durulması gereken bir husus olmakla birlikte, bir an için bu meseleyi de kenara koyalım ve fıkranın lafzına baktığımızda ortaya çıkıp ‘32 Sayılı Karar hükümleri saklı kalmak kaydıyla sermaye piyasası araçlarının döviz cinsinden oluşturulması ve ihracı mümkündür’ şeklinde anlaşılan ifadeyi ele alalım.

Öncelikle burada saklı tutulduğu ifade edilen 32 Sayılı Karar hükümleri nelerdir?

32 sayılı Karar’ın sermaye piyasası araçlarına ilişkin maddeleri (ki temel madde 15. maddedir) hangi sermaye piyasası araçlarının döviz cinsinden ihraç edilebileceğini değil, sermaye piyasası araçlarının kambiyo mevzuatı açısından nasıl bir prosedürle ihraç edileceği, Türkiye’de veya yurtdışında satılabileceği gibi hususları düzenler. Bu düzenlemeler halen hayatta olduklarına göre, o zaman 15 fıkradaki “32 Sayılı Karar hükümleri saklı kalmak kaydıyla” ifadesinin bu prosedürlerin izlenmesi gereğini - salt şüpheye mahal vermemek adına- vurgulamak dışında bir amaç taşıyıp taşımadığı hususu ancak Bakanlıkça netleştirilebilecek bir husus olarak karşımıza çıkmakta.

Peki, Tebliğin bu 15. fıkrası ile – bu prosedürlere uymak kaydıyla - artık Türkiye’de döviz cinsinden sermaye piyasası aracı ihraç edilmesinin serbest bırakıldığı anlaşılabilir mi?

Kanımca hayır. Hiç kuşku yok ki bu Tebliğ bazı dövizli sözleşmeleri yasaklayan 85 sayılı Karara ilişkin bir tebliğ. Eğer 85 sayılı Karar gibi yasaklar getiren bir düzenlemenin amacının tam tersine serbestlik getirilmesi gibi bir niyet var olsa idi, bunun düzenleme yeri bu Tebliğ olmazdı. Evet, Tebliğ yasaklama kapsamına giren sözleşmelerle ilgili istisnalar getiriyor ama sermaye piyasası araçlarının döviz cinsinden ihracı konusunda 85 sayılı Kararla getirilen bir yasak yok ki, Bakanlık istisnaları belirleme yetkisi ile bunu istisna etsin.

Haddizatında, genel olarak sermaye piyasası araçlarının döviz cinsinden ihracını açıkça yasaklayan bir kanun hükmü yok. Bugüne dek yurtiçinde böyle bir ihraç yapılamamış olması daha çok idari yorumdan kaynaklana gelmiş bir durum diyebiliriz. Ayrıca hangi sermaye piyasası araçlarının döviz cinsinden ihraç edilebileceğine ilişkin olarak yetkinin 32 sayılı Karar çerçevesinde Bakanlık’ta mı yoksa SPK’da mı olduğu sorusunda da farklı görüşler ortaya çıkabilecek ise de, mevzuatımızda döviz cinsinden alıp satılabilecek sermaye piyasası aracı meselesi açıkça Sermaye Piyasası Kanunu’nun yatırım fonlarına ilişkin 52. Maddenin 6 fıkrasında düzenlenmiş. Bu madde uyarınca, SPK, “…TCMB ve Hazine Müsteşarlığının görüşünü alarak fon katılma paylarının alım satımının TCMB tarafından günlük alım satım kurları ilan edilen yabancı para birimleri üzerinden yapılmasına izin verebilir.” Ki SPK, Yatırım Fonları Tebliğ’inde de fon toplam değerinin %80'i yabancı para ve sermaye piyasası araçlarından oluşan fonlar ile döviz fonların yabancı katılma payı alım satımının döviz cinsinden gerçekleştirilebileceği düzenlenmiş durumda. Bunun dışında gayrimenkul sertifikaları, kira sertifikaları, tahvil gibi borçlanma araçlarının yurtdışında yapılmak kaydıyla döviz cinsinden ihracı ilgili SPK Tebliğ'lerinde düzenlenmiş. Ancak, konumuz açısından yurtdışı ihraçları bir belki başka bir yazıda ele almak üzere bir kenara koyalım. Zira yurtiçinde yerleşik kişilere sunulan hizmetlerle ilgili sözleşmelerin Tebliğin başkaca istisna edilme durumları olabilir.

Ancak özetle, görülüyor ki, Tebliğin 15. fıkrasındaki bu husus da Bakanlıkça açıklamaya muhtaç.

Gelelim bu fıkranın en netameli konusuna. İlgili fıkradaki “yapılan işlemlere ilişkin yükümlülüklerin” ifadesinden ne anlamak gerekir. Acaba burada kast edilen yatırım danışmanlığı, alım-satım aracılık sözleşmesi, saklama sözleşmesi, portföy yönetimi sözleşmesi gibi sermaye piyasası araçlarının ihraç veyahut alım satımında çoğu zaman zorunlu olarak ortaya çıkan sözleşmeler mi? Öyle ya, Bakanlığın bu Tebliğ ile ilgili temel yetkisi 85 sayılı Karar ile yasaklanan sözleşmeler arasından hangi sözleşmelerin yasaklardan istisna edildiğini belirlemek. Bir görüşe göre, kanun koyucu abesle iştigal etmez ilkesini göz önüne aldığımızda Tebliğin bu 15. fıkrasında, diğer fıkraların tersine “sözleşme” teriminin kullanılmamış olmasına sadece yazım noksanı gözüyle bakmamak gerekir. Dolayısıyla söz konusu sözleşmeler istisna değildir.

Ancak, ‘yapılan işlemler’ ifadesini yok da sayamayacağımıza göre, dar yorumlayalım desek, bu defa ‘Bu ifade sözleşmeleri ifade etmiyorsa o zaman neyi ifade ediyor?’ sorusuna cevap vermek gerekecek. Ayrıca hukuken ‘yapılan işlemler’ ifadesi son derece geniş bir ifade. Zira hukuken işlem ifadesi sözleşmeleri de içeren ama bundan daha geniş bir kavram. Amaç sadece oluşturma/ihraç veya alım-satım sözleşmeleri olsa, o zaman “…ve yapılan işlemler…” ifadesine ihtiyaç olmazdı. Dolayısıyla, maddenin lafzından hareketle bu tür sözleşmelerin de istisna kapsamında olduklarını söyleyebiliriz. Kaldı ki, yükümlülüklerin kaynaklarına ilişkin olarak Türk Borçlar Kanunu, yükümlülüklerin kanun, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme gibi kaynaklardan doğmuyorsa sözleşmeden doğduğunu düzenler. O nedenle, bu fıkrada sözleşme kelimesinin kullanılmamış olmasına özel bir anlam yüklemeden “işlem” kelimesinden sözleşmeleri de kapsayan ama bundan da geniş bir anlam yüklemek gerekir kanısındayım.

Ancak, Bakanlığın niyeti gerçekten bu mudur bilemiyorum. Elimizde kristal küre de olmadığından niyet okuma yöntemiyle Bakanlığın olası okumasını öngörebilmek şu aşamada zor.

Sonuç olarak Bakanlık bu fıkra ile ilgili ek bir açıklama yapmadığı sürece tüm bu tereddütler devam edecek gibi görünüyor.