Ortaklık borcuna kefil olan ortağın ortaklıktan ayrılması verdiği kefaleti etkiler mi?

Limited ortaklıkta ortaklık borcuna kefil olan ortağın ortaklıktan ayrılması verdiği kefaleti etkiler mi?

PROF. DR. ORUÇ HAMİ ŞENER - Ticaret Hukuku Uzmanı

Limited ortaklık bir sermaye ortaklığıdır. Sermaye ortaklıklarında ve limited ortaklıkta temel kural, alacaklıların ortaklıktan olan alacaklarından dolayı ortaklara başvuramamasıdır (TTK mad. 602). Gerçi limited ortaklıkta kamu alacaklarından dolayı ortaklara başvurulabilir (6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 35. maddesine bakınız). Ancak bu istisnai bir durumdur. Temel kural ortaklık borçlarından dolayı alacaklıların sadece ortaklığın malvarlığına başvurması, yoksa ortakları takip edememesidir. Durum böyle olunca, alacaklılar da kendi aleyhlerine olan bu duruma karşı korunmak için başka yollar kullanmaktadırlar. Bunların en yaygın olanı, ortaklık borcuna ortağın kefil olmasını sağlamaktır. Örneğin bir banka bir limited ortaklığa kredi verir ve verilen bu kredi geri ödenmezse, normalde banka kredinin tahsili için ortaklara başvuramaz. Alacaklı banka, sadece ortaklık malvarlığından alacağını almak için ortaklığa başvurabilir. Ortaklık malvarlığı yeterli değilse, bankanın alacağını tahsil edememesi rizikosu ortaya çıkar. Bu rizikoya banka katlanmak durumunda kalır. Ancak ortağın banka tarafından verilen bu kredinin ödeneceğine geçerli bir şekilde kefil olması sağlanabilirse, banka hem limited ortaklığa hem de kefil olan ortağa kefaleti nedeniyle başvurma olanağını elde ederek, alacağına kavuşma şansını artırabilir. Bu nedenle bankalar, ortakların şahsi kefaleti (veya başka güvenilir teminat verilmesi) durumunda, limited ortaklığa kredi açarlar.
Limited ortaklıklarda ortaklar arasında değişiklikler olabilir. Yani bir ortaklık kurulurken ortak olan kişilerin, ortaklık süresince ortaklıkta ortak olarak kalma zorunlulukları yoktur. Gerçekten de ortaklar çeşitli nedenlerle limited ortaklıktan ayrılabilirler. Bu çıkma veya çıkarılma suretiyle olabileceği gibi (TTK 638 ve devamı maddeler) ortağın payını devretmesi (TTK 595), payın icra yoluyla satılması (TTK 596) gibi sebeplerle de olabilir.

Yukarıdaki örnekte olduğu gibi, ortaklık borcuna kefil olan ortak, sonradan söz konusu limited ortaklıktan ayrılırsa, bu durumun ortağın kefaletine etkisi olup olmayacağı tartışılabilir. Bu sorunun yanıtı olumsuzdur. Kefil olan ortak, ortaklıktan ayrılsa bile, yine de onun ortak olduğu zamanda yüklendiği kefaletlerden dolayı sorumluluğu aynı şekilde devam eder. Kefaletin sona erme sebepleri Türk Borçlar Kanunu’nun 598 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Bu düzenlemeler arasında ortağın ortaklıktan ayrılması, kefaleti sona erdiren bir neden olarak düzenlenmemiştir. Dolayısıyla ortak ortaklıktan ayrılsa, böylelikle kefil olmasına neden olan temel sebep ortadan kalksa bile, yine de ortak olduğu zamanki kefaletlerinden sorumlu olmaya devam edecektir. Şayet alacaklı ortaklıktan ayrılan (eski) ortağa ortaklık borcuna kefaleti nedeniyle başvurur ve kefil olan eski ortak ortaklığın borcunu ödemek zorunda kalırsa, bu halde alacaklının yerine geçer, yani onun haklarına halef olur. Bunun sonucu olarak eski ortak alacaklı gibi ortaklığa başvurarak, ödediği borcu ortaklık malvarlığından tahsil etmeye çalışabilir. Ortaklık malvarlığı eski ortağın alacaklıya ödediği borcu karşılamaya yetmiyorsa, bu durumda yeni alacaklı (eski) ortağın alacağı tahsil edememesi rizikosuna katlanması sonucu ortaya çıkar.

Bu kısa makaleden çıkan temel sonuç şudur: Ortak limited ortaklığın borcuna geçerli olarak kefil olur, ancak sonradan herhangi bir şekilde ortaklıktan ayrılırsa, bu durum onun kefalet sorumluluğunu etkilemez. Alacaklı eski ortağa başvurarak alacağını alabilir. Bu durumda limited ortaklığın borcunu ödeyen eski ortak, alacaklının yerine geçer ve (yeterli malvarlığı olması şartıyla) ortaklığa başvurarak ödediği parayı ortaklıktan tahsil etmek yoluna gidebilir. Dolayısıyla ortaklar, ortaklık borçlarına kefil olurken, ortaklıktan ayrılsalar bile bu kefaletten doğan borçtan kurtulamayacaklarını unutmamalıdırlar.