Mevzuatımızda bilirkişilik 2

Bilirkişilikte temel ve etik ilkeler

A. Bilirkişilikte Temel İlkeler,

Temel ilkeler kanunun 3. Maddesinde yer almaktadır,

1. Bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirir.

Bu ilke ile, Bilirkişinin görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde hiçbir etki altında kalmadan, bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirmesi gereği vurgulanmaktadır. Bilirkişinin, hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına riayet etmesi gerekir. Düzenlemeyle bilirkişinin dürüstlük kuralı çerçevesinde, hiçbir etki altında kalmadan, mesleki birikim ve tecrübesini kullanarak fen ve teknik alanlarındaki gelişmeleri de takip ederek görevini yerine getirmesi ilkesi benimsenmektedir. Bilirkişinin, görevini yerine getirirken gözetmesi gereken temel ilkelerden bir diğeri ise tarafsız davranma yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğe uygun davranmak bilirkişinin, somut maddi sorunla ilgili olarak objektif bir biçimde oy ve görüşünü beyan edebilmesinin asgari şartıdır.

2. Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.

Bu ilke ile, Bilirkişinin raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapması, hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunması yasaklanmaktadır. Öngörülen düzenleme mevcut usul kanunlarımızda da bulunmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Bilirkişinin atanması" başlıklı 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınacağı; "Bilirkişi raporu, uzman mütalaası" başlıklı 67 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise bilirkişi raporunda, hâkim tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmelerde bulunulamayacağı düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266 ncı maddesinde, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınacağı; "Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor" başlıklı 279 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise bilirkişinin, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiştir.

Bu açıklamalar karşısında uyuşmazlığın çözümü, hâkimin hukuk bilgisi dışında özel veya teknik bilgiyi gerektirmesi halinde bilirkişi görevlendirilebilecektir. Özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Teknik bilgiden maksat ise fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerinden elde edilen bilgidir.

Düzenlemeyle bilirkişinin, raporunda veya yargı mercilerinin önünde sözlü olarak oy ve görüşünü açıkladığı sırada hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı hususu açık ve kesin olarak hüküm altına alınmaktadır. Çünkü iddia edilen eylemin veya maddi vakıaların hukuki niteliğinin tayini ve bunların delillerle ilişkilendirilerek bir sonuca varılması yani hukukun olaya uygulanması, bilirkişinin değil hâkimin asli görevidir. Bilirkişinin asıl fonksiyonu, hâkim tarafından ortaya konulan teknik konu-hukuki konu ayrımı doğrultusunda herhangi bir hukuki değerlendirmede bulunmadan sahip olduğu özel ve teknik bilgiyi mahkemeye iletmek veya bu bilgiyi somut uyuşmazlığa uygulamak suretiyle varmış olduğu sonuçları aktarmaktan ibarettir. Bu düzenleme, hâkimin hukuki konularda bilirkişiye başvurma yasağıyla bütünlük oluşturmaktadır.

3. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.

Maddenin üçüncü fıkrasıyla, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmaktadır. Öngörülen düzenleme mevcut usul kanunlarımızda da bulunmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Bilirkişinin atanması" başlıklı 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemeyeceği düzenlenmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Hukukun uygulanması" başlıklı 33 üncü maddesinde, hâkimin, Türk hukukunu resen uygulayacağı; "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266 ncı maddesinde ise hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı belirtilmiştir.

Hukuki konularda bilirkişiye başvurulması yasak olmasına rağmen uygulamada sıklıkla hukuki konularda bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu uygulama karşısında, bilirkişiler de hukuki konularda görüş bildirmekten, değerlendirme yapmaktan ve yargısal bir sonuca varmaktan kaçınmamaktadırlar. Bu durum, hâkimler tarafından kullanılması gereken yargı yetkisinin bilirkişilere devrini gündeme getirmekte veya böyle bir algının oluşmasına neden olmaktadır. Bu durum, herkes tarafından eleştirilen "bilirkişi adaleti" şeklindeki uygulamaları ortaya çıkarmaktadır.

Hukuk kurallarını resen araştırıp bulma ve olaya uygulama hâkimin görevidir. Hukuka uygun olarak hüküm verme görevinin münhasıran hâkime ait olduğu, Anayasanın 138 inci maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bu kural uyarınca hukuk kuralları bir bütün olup, genel ve özel olarak ayrılamayacağı gerçeği dikkate alındığında hukuki sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Bu itibarla, yargılama hukukumuzda hâkimin, hukuk bilgisiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamamasına ilişkin temel ilke, bu kez Kanunla kesin olarak yasaklanmaktadır.

Usul kanunlarımızdaki temel ilke, hâkimin Türk hukukunu resen uygulamasını amirdir. Taraflar, hiçbir hukuki sebep belirtmeseler veya yanlış hukuki sebepleri ileri sürseler dahi hâkimin hukuku resen uygulaması nedeniyle hak kaybına uğramayacaklardır. Zira görülmekte olan bir davada uyuşmazlığı en iyi şekilde anlamak ve bu uyuşmazlığa uygulanacak doğru hukuk kurallarını bulup uyuşmazlığı çözmek, hâkimin hem görevi hem de yetkisidir.

Hukuki konularda bilirkişiye başvurulmamasına ilişkin temel ilke, mukayeseli hukukta da benzer şekilde düzenlenmiştir. Alman usul kanunlarında, bilirkişinin sadece maddi vakıalar üzerinde inceleme yapabileceği, hukuki konularda bir değerlendirme yapamayacağı, hukuki konuda değerlendirme yapması halinde tarafsızlık ilkesini ihlal ettiği kabul edilerek bilirkişinin reddedilebileceği; İsveç usul kanunlarında, bilirkişinin raporunda hukuki değerlendirmede bulunmasının yasaklandığı, delilleri takdir etme yetkisinin hâkime bırakıldığı, bilirkişinin tarafsızlığını sağlamak için teknik konular dışında rapor hazırlamaması gerektiği; Avusturya usul kanunlarında, bilirkişinin raporunda hukuki değerlendirmede bulunmasının yasaklandığı, hukukçu bilirkişilerin bilirkişilik listelerine kaydedilmediği, avukatlar ve hukukçuların ancak başka bir eğitimlerinin bulunması halinde bilirkişi listesine kaydedilebildiği; Fransız usul kanunlarında, hukuki konularda karar verme yetkisinin hâkime ait olduğu, sadece teknik konularda bilirkişi incelemesi yapılacağı, bilirkişi raporunda hukuki değerlendirmelerde bulunulamayacağı ve avukatların hukukçu bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Söz konusu fıkrada belirtilen genel bilgi ve tecrübeden maksat, kişinin gözlem ve denemeler sonucunda elde ettiği bilgiler ile belirli bir sürede veya hayat boyu yaşayarak ya da deneyerek elde ettiği her türlü bilgi ve birikimleridir. Bu birikim, sosyal hayata ait bilgiler olabileceği gibi bilimsel bir kuralın uygulanması sonucunda elde edilmiş de olabilir. Dolayısıyla, bir insanın sahip olduğu genel bilgi veya tecrübeyle elde ettiği bilgiler, özel veya teknik bir bilgiyi gerektirmeyen ve ortalama herkesin bilmesi gereken bilgiler olması nedeniyle bilirkişi incelemesine konu edilemez.

Maddenin ikinci fıkrasında bilirkişiler için getirilen yasaklamalar ile üçüncü fıkrasında yargı mensupları için getirilen yasaklamalar birbirini tamamlayıcı nitelikte temel prensiplerdir.

4. Bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye devredemez.

Maddenin dördüncü fıkrasında, bilirkişinin, görevini bizzat yerine getirmesi yükümlülüğü düzenlenmektedir. Bilirkişi, görevlendirildiği konuyla ilgili olarak özel ve teknik bilgiye dayalı aydınlatma ve bilgilendirme yükümlülüğünü bizzat yerine getirmek zorundadır. Bu görevin icrasının kısmen ya da tamamen başka kimselere bırakılması, adına "imzacı bilirkişilik" denilen bir tür usul dışı uygulamaya neden olmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanununda yer alan bilirkişilik görevinin kısmen veya tamamen başkalarına yaptırılmasına dair yasak, Kanunla, diğer bütün bilirkişiler için de geçerli hale gelmektedir. Görüşüne başvurulan bilirkişinin, inceleme konusu maddi vakıaların açıklığa kavuşturulması ve tespiti için uzman kimliği bulunan başka birinin işbirliğine ihtiyaç duyması halinde, yargı mercilerinin gözetiminde, bu bilgiyi alması ve gerekli gördüğü konularda ek bilgi temin etmesi, görevini kısmen veya tamamen başkasına devretme anlamına gelmeyecektir.

5. Bilirkişi, görevi sebebiyle kendisine tevdi edilen bilgi ve belgelerin veya öğrendiği sırların gizliliğini sağlamakla ve korumakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, bilirkişilik görevi sona erdikten sonra da devam eder.

Maddenin beşinci fıkrasında, bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü düzenlenmektedir. Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü, bilirkişilik görevini sadakatle icra etme ödevinin tamamlayıcı bir parçasını oluşturmaktadır. Bilirkişi, yerine getirdiği görevin niteliği ile bu görevin icrası sırasında taşıdığı resmi sıfat ve kullandığı kamusal yetkinin bir sonucu olarak tarafların sırlarına ve özel nitelikteki bilgilerine vakıf olabilmektedir. Düzenlemeyle bilirkişi, görevi sebebiyle vakıf olduğu bu bilgileri açıklamaktan veya kendisinin ya da başkalarının yararına kullanmaktan mutlak surette kaçınmakla yükümlü tutulmaktadır. Söz konusu yükümlülük, bilirkişilik görevinin, bilirkişiden beklenen özen ve sadakatle, dürüstlük kuralları çerçevesinde yerine getirilmesi mecburiyetinin de bir sonucudur.

6. Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez.

7. Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır. Ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebilir.

Maddenin altıncı ve yedinci fıkralarıyla, aynı konuda bilirkişiden bir kez rapor alınması esası ve bilirkişi görevlendirilmesi sırasında çözümü, uzmanlığı veya özel ya da teknik bilgiyi gerektiren sorunun açıkça belirtilmesi ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırlarının açıkça gösterilmesi zorunluluğu getirilmektedir. Uygulamada, alınan bilirkişi raporlarına gerekçesiz itirazların gerekçesiz kabulü üzerine, aynı konuyla ilgili birden çok kez rapor alındığı, bu durumun var olan uyuşmazlığı daha da derinleştirerek içinden çıkılmaz hale getirdiği görülmektedir. Diğer taraftan, incelemenin hangi konulara hasren yapılacağı açıkça belirtilmeden, inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ve sınırları açıkça gösterilmeden ve bilirkişiye yöneltilecek teknik soruların neler olduğu tereddüde mahal verilmeyecek şekilde belirlenmeden rapor alınması; yetersiz yahut ilgisiz raporların düzenlenmesine, haklı veya haksız itirazların ortaya çıkmasına ve yeni ya da ek raporlar alınması yoluyla yargılama sürecinin daha da karmaşık hale getirilerek uzamasına neden olmaktadır. Düzenlemeyle amaçlanan temel husus, rapor talebinde bulunan yargı merciinin dosya içeriğine hakimiyetinin sağlanması ve buna uygun olarak bilirkişi incelemesinin kapsamının açıkça belirlenmesidir. Bir başka anlatımla, teknik veya özel bilgi gerektiren hususun ne olduğu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmadan ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi incelemesine müracaat edilmemeli, incelemenin kapsamı itiraz süreçlerinde belirlenmemelidir. Bununla birlikte, zorunluluk halinde gerekçesi de gösterilerek yeni veya ek bilirkişi raporu alınması mümkün olabilecektir.

8. UYAP ile bu Sisteme entegre bilişim sistemleri veya yazılımlar vasıtasıyla ulaşılabilen bilgiler veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz.

Maddenin sekizinci fıkrasında öngörülen düzenlemeyle, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi veya bu sisteme entegre bilişim sistemleri ya da yazılımlar vasıtasıyla elde edilebilen bilgiler veya çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamayacağı hüküm altına alınmaktadır. Bazı bilişim sistemleri veya yazılımlar hâkimin teknik ve özel bilgi gerektiren sorunları bilirkişiye başvurmaksızın çözmesini sağlayabilir. Bu da daha az masrafla yürüyecek yargılama sürecinin daha hızlı bir biçimde sonuçlandırılmasını mümkün olacaktır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için sözü edilen yazılımların Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine entegre edilmiş olması gerekmektedir.

B. Etik ilkeler

1. Etik ilkelerin kapsamı ve etik ilkelere bağlılık

Sicile ve listeye kaydolan bilirkişiler ile liste dışından görevlendirilen bilirkişiler, bu Yönetmeliğin 7 ila 14 üncü maddelerindeki ilkelere ve bilirkişilik göreviyle bağdaştığı ölçüde 13/4/2005 tarihli ve 25785 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ile Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte düzenlenen etik ilkelere uymakla yükümlüdürler.

2. Yetkinlik ve mesleki özen

Bilirkişi, adalete hizmet etme bilinciyle, görevini etkin, zamanında ve verimli biçimde yerine getirmeyi, sunduğu hizmet kalitesini yükseltmeyi hedefler.

Bilirkişi, oy ve görüşünü oluştururken uzmanlık alanına ait teknik terim ve ifadeleri, mümkün olduğu ölçüde, görevlendirmeyi yapan merci ve tarafların anlayabileceği bir dil ile açıklar.

3. Bağımsızlık

Bilirkişi, görevlendirmeyi yapan mercie, davanın taraflarına ve kendi işverenine karşı bağımsız olup, görevini yalnızca uzmanlık alanındaki bilimsel verilere göre yerine getirir.

Bilirkişi, bağımsızlığına zarar verebilecek veya böyle bir izlenim uyandırabilecek her türlü davranış ve ilişkiden uzak durur.

4. Dürüstlük ve tarafsızlık

Bilirkişi, görevini dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım yapmaksızın dürüstlük ve tarafsızlık ilkeleri doğrultusunda yerine getirir.

Bilirkişi, görev süresince doğrudan veya dolaylı olarak uyuşmazlığın taraflarından gelen uzman görüşü, danışmanlık, hakemlik ya da buna benzer bir görevi kabul edemez.

Bilirkişi, yakınlarının veya iş ilişkisinin bulunduğu kişi, kurum veya kuruluşların, tarafı olduğu ya da ilgili bulunduğu davalarda görevlendirmeyi kabul edemez.

5. Saygınlık ve güven

Bilirkişi, görevinin saygınlığını ve kişilerin adalete olan güvenini zedeleyen veya şüpheye düşüren her türlü tavır ve davranıştan kaçınır.

Bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevin her türlü kişisel veya özel menfaatin üzerinde olduğu bilinciyle hareket eder; görevini layıkıyla yerine getirir.

Bilirkişi, görev almak amacıyla her türlü öneri veya girişimden kaçınır.

6. Görevi kabul yükümlülüğü

Sicile ve listeye kayıtlı olan bilirkişi kendisine verilen görevi kabulle yükümlüdür.

Bilirkişi, görevlendirildiği konuda uzmanlık bilgisi ve tecrübesinin yeterli olmadığını, konunun kendi uzmanlık alanına girmediğini, varsa görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeretini, görevlendirmeyi yapan mercie bildirmekle yükümlüdür.

7. Menfaat elde etme yasağı

Bilirkişi, bilirkişilik görev, unvan ve yetkilerini kullanarak kendisi, yakınları veya üçüncü kişiler lehine menfaat sağlayamaz, hediye alamaz ve aracılıkta bulunamaz.

Bilirkişi, görevi sırasında elde ettiği resmi veya gizli nitelikteki bilgileri, kendisi, yakınları veya üçüncü kişiler yararına doğrudan veya dolaylı olarak bir menfaat elde etmek için kullanamaz.

8. Bildirim yükümlülüğü

Bilirkişi, etik ilkelerle bağdaşmayan veya hukuka aykırı iş ve eylemlerde bulunmasının kendisinden talep edilmesi halinde ya da görevini yerine getirirken bu tür bir eylem veya işlemden haberdar olduğunda durumu gecikmeksizin görevlendirmeyi yapan mercie bildirir.

9. Reklam yasağı

Bilirkişinin, bilirkişilik görevi almak için reklam sayılabilecek her türlü girişim ve eylemde bulunması, internet sitesinde, tabelalarında ve basılı kâğıtlarında sicil ve listeye kayıtlı bilirkişi olduğuna dair ibareler kullanması yasaktır.

Bilirkişi; bilirkişilik görevi almak amacıyla özel amaçlı arama motorlarına, rehberlerine, listelerine, veri tabanlarına ve benzerlerine kayıt olamaz, kayıt edilmesine rıza gösteremez. Ancak, bilirkişilik görevi alma amacına yönelik olmamak kaydıyla, internet sayfasını özel amaçlı arama motorlarına kayıt edebilir, anahtar kelime olarak da; sadece adı soyadı ve mesleki unvanı ile bulunduğu şehrin adını kullanabilir.

Bilirkişi, internet kullanıcılarını kendi sitesine yönlendirecek şekilde internet kısa yolları kullanılmasına izin veremez ve reklam yapamaz.