Kullanılmayan markalara karşı açılan davalar düşecek mi?
DOÇ. DR. ALİ PASLI - İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi - Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 06.01.2017 tarih ve 29940 sayılı Resmî Gazete’de (RG) yayımlanan 148/189 sayılı marka hukukuna ilişkin son kararı, sessiz sedasız bir şekilde Türk marka hukuku uygulamasına pimi çekilmiş bir el bombası gibi düşmüştür. Mahkeme, Türk marka hukukunun temel metni olan 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkındaki KHK (MarkKHK/KHK) ile ilgili son dönemde verdiği önceki kararlarında olduğu gibi, marka üzerindeki sahiplik hakkının anayasal anlamda mülkiyet hakkı yani temel hak olmasından hareketle, bu tür bir hakkın kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği gerekçesi ile KHK’nın Türk Patent Enstitüsü nezdindeki tescilin idamesi için markanın -belli bir süre içerisinde- kullanılması zorunluluğunu düzenleyen 14. maddesi ile ilgili yapılan başvuruyu, gene esasa girmeksizin kabul etmiş ve anılan maddeyi iptal etmiştir. Önceki kararlarında KHK’nın 42/1-c, 7/1-ı ve 16/5. maddelerini aynı sebeple iptal eden AYM, bu sefer de 14. maddeyi iptal etmiştir.
6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte marka hukuku -hatta tasarım, coğrafi işaret, faydalı model ve patent de dâhil tüm sınaî mülkiyet hukuku- dünyamızın kanun hükmünde kararnameler ile düzenlenmesinin yarattığı iptal ve takiben büyük bir boşluğun doğması tehdidi -ileriye yönelik olarak- ortadan kalkmıştır. Ancak yeni Kanun’un geçmişe uygulanması mümkün olmayacağı için bu kanunun, Ocak 2017’den önce açılmış ve devam etmekte olan binlerce davada ortaya çıkacak problemleri çözme imkânı yoktur.
Bu durumda AYM’nin Mark- KHK. m. 14’ü iptal etmesinin hukuki sonuçları irdelenmelidir. Hem 42/1-c’nin hem de 14’ün iptali ile birlikte artık MarkKHK’da tescil edilen markanın, kullanımını şart koşan, kullanım külfeti öngören bir hüküm kalmamıştır. O zaman Türkiye gibi çok büyük bir kitlenin sırf marka ticareti yapabilmek için birçok işareti marka olarak tescil ettirdiği, marka sicilimizin marka çöplüğüne yaklaştığı bir ortamda, bu garabetin düzeltilmesinin öncelikli yolu olan kullanmamaya dayalı hükümsüzlük/ iptal/terkin davasının bundan böyle KHK sisteminde dayanağı yoktur. Bu halde tespit edilmesi gereken iki ayrı yürürlük sorunu ortaya çıktı: KHK’da -yukarıda da belirtildiği üzere- tescil sahibine kullanma külfeti öngören bir düzenleme kalmaması sonucunu doğuran AYM kararının etki zamanı ile hukukumuzda tescilli markanın kullanılması gerekliliğini yeniden getiren Sınaî Mülkiyet Kanunu m. 9’un yürürlük tarihi.
İkinci sorundan başlarsak yeni Kanun’un 192. maddesi uyarınca söz konusu 9. madde, ancak Kanun’un RG’de yayımlandığı 10.01.2017’den itibaren uygulama alanı bulabilecektir. O halde AYM kararının ileriye etkili olarak yürürlüğe girdiği 06.01.2017 ile Kanun’un ileri etkili şekilde yürürlüğe girdiği 10.01.2017 tarihleri arasındaki boşluğun 4 gün olduğu ve sadece bu 4 günlük sürede kullanmama sebebine dayalı açılan davaların reddedileceği yorumu gündeme gelebilir. Ancak maalesef ki, bu yorum doğru olmayacaktır. Zira salt KHK ve Kanun düzleminde değerlendirme yapıldığında 10. 01. 2017’den önce açılmış olan ve henüz kesinleşmemiş, derdest hiçbir davada artık dava konusu markanın MarkKHK. m. 14’e -veya 42/1-c’ye- dayalı olarak iptaline/ hükümsüzlüğüne ve takiben terkinine karar verilemez. KHK’nın 14. maddesinin artık hukuk düzenimizde 06.01.2017’den önceyi de kapsar şekilde ortadan kalkmıştır.
Öte yandan zamansal tehlike büyük olsa ve KHK’da hüküm olmasa da, hâkimler -süregelen davalardaterkin kararı verebilme noktasında çaresiz değildirler. Müseccel markanın kullanılması gerekliliği, ülkemizin de taraf olduğu Paris Konvansiyonu (PK) m. 5/C’de ve takiben “Paris artı” hükmü olarak, Konvansiyon hükümlerinin açıklarını kapatır biçimde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) m. 19’da düzenlenmektedir. Ancak anılan uluslararası antlaşmalarda kullanma gerekliliğine ilişkin hükümlerinin ulusal mevzuatlarda kullanma zorunluluğu öngörülmesi şartına bağlandığından ve mevzuatımızda son AYM kararı neticesinde bunu öngören bir hüküm yer almadığından anılan uluslararası antlaşma hükümlerinin doğrudan uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Ancak kullanma zorunluluğu marka hukukunun orijininden kaynaklanmakta olup, gerek yeni Kanun’un yürürlük tarihine kadar açılan tüm davaların reddedilmesi tehlikesi, gerek de bu durumun marka hukukunun temelleri ile örtüşmemesi, bizi açık yasal düzenleme bulunmamasını kullanma külfetinin yokluğu şeklinde değil, bir boşluğun bulunduğu sonucuna ulaştırmaktadır. Bu sebeple artık burada uluslararası antlaşmaların doğrudan düzenleyici etkisi olamasa da, yukarıda bahsettiğimiz tehlikelerin meydana gelmesini engellemek için Medeni Kanun m. 1’in yardımı ile hakimin bir boşluğun varlığını kabul etmesi ve bu boşluğu yukarıda açıklanan PK ve TRIPs’in kullanma zorunluluğunu opsiyonel şekilde düzenleyen hükümleri ile doldurması kaçınılmazdır. Böylelikle derdest hükümsüzlük/iptal davalarında da hakimler, hukuk yaratarak, -AYM’nin iptal kararına rağmenbelli bir süre kullanılmayan tescilli markanın sicilden terkinine (silinmesine) karar verebilirler.
DİP NOT: Bu yazının ayrıntılı versiyonu www.ticaretkanunu. net’de yayımlanmıştır.