Konkordatonun doğru ve yanlış bilinen yönleri

Prof. Dr. Ali Cem Budak - Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi

İşletmelerin mali başarısızlığının yönetimiyle ilgili hukuk alt yapısı ne olmalıdır?

Yukarıdaki soruya şirketler hukuku ve sermaye piyasası hukuku, “erken uyarı” ve kamuyu aydınlatma sistemleri bağlamında kendi çalışma alanları bakımından cevaplar veriyorlar.

Alacakların tahsilini konu alan cebri icra hukuku bakımından ise ölçü şu olmalıdır:

Mali başarısızlığa uğrayan bir işletmenin değeri iki türlü hesap edilebilir. Hesap yöntemlerinden ilkine göre işletmenin yaşayan bir varlık olarak, müşteri çevresiyle, yetişmiş işgücüyle, iş bağlantılarıyla, tedarik sözleşmeleriyle ve bunun gibi unsurlarıyla ifade ettiği işletme değeri tespit edilir. İkinci hesap yönteminde ise, deyim yerindeyse “hurda değeri” diyebileceğimiz tasfiye değeri yani işletmenin mallarının tasfiye edilmesi neticesinde elde edilecek değer dikkate alınır.

İşletme değeri ile tasfiye değeri mukayese edildiğinde biri diğerinden daha fazla olacaktır.

şletme yaşama istidadı gösteriyorsa, gelecek vaat ediyorsa işletmenin işletme değeri tasfiye değerinden fazla olacaktır. Fakat bunun tersi de geçerli olabilir, verimsiz bir işletmenin, mülkiyeti firmaya ait çok değerli bir taşınmazda faaliyet göstermesi gibi.

İşte cebri icra hukukunun gayesi gerek alacaklıların, gerek borçlunun, tabii gerekse milli ekonominin menfaatine olmak üzere, bu değerlerden hangisi fazlaysa, o değerlerin sistem içinde tutulmasıdır. Tasfiye değeri daha fazla ise, işletmenin sürüncemede kalmadan tasfiye edilmesi ve işletmeye ait malvarlığının, taşınmazı, makineleri ve diğer unsurlarıyla başka yaşayan işletmelere intikal ederek yeniden ekonomiye dönmesi gereklidir. Buna karşılık işletmenin yaşayan değeri daha fazla ise, işler haldeki işletmeyi ayakta tutmak, yaşar durumda tutmak, hem alacaklıların hem milli ekonominin ve belki bu arada borçlunun da menfaatine olacaktır.

Tabii burada borçlunun menfaati birinci derecede gözetilecek menfaat değildir, ama neticede meseleye bir bütün olarak bakılmalıdır: Müteşebbislerin desteklenmesi, tek tek borçluların kurtarılması değil, ama bir ülkedeki teşebbüs sahiplerinin, teşebbüs gücünün desteklenmesi de kamu menfaatini içeren unsurlardan bir tanesidir.

Çeşitli devletlerin hukukuna baktığımızda, kanun koyucular tarafından, bu amacı gerçekleştirmek üzere çeşitli konkordato usulleri yaratılmış olduğunu görüyoruz. Ayrıntıda çeşitlilik gösteren bu konkordato usullerinin birkaç ortak yönünden bahsetmek mümkündür; şöyle ki:

- Konkordato usulleri, ilk olarak, güç durumdaki işletmenin nefes alması için, alacaklıların haciz ve rehnin paraya çevrilmesi baskısından kurtaran geçici bir “takip yasağı” dönemi içermek zorundadır.

- İkinci olarak, ortada güç durumdaki işletmenin kurtarılması ile ilgili bir plan, bir “kurtarma projesi” olmalıdır.

- Sonra, borçluya bu projeyi alacaklılarla müzakere etmek imkânı verilmelidir ve alacaklıların belirli bir çoğunluğu tarafından kabul edilen projenin de diğer alacaklılar bakımından bağlayıcı olması gereklidir.

- Nihayet, usulün kötüye kullanılması ihtimalini bertaraf etmek için de, alacaklıların çoğunluğu tarafından kabul edilen proje mahkemenin onayına tabi tutulmalıdır. Yani çoğunluk tarafından kabul edilmiş plan, nihayet mahkeme tarafından onaylanmadıkça, tasdik edilmedikçe yürürlüğe girmemelidir.

- Ayrıca, gerekli olduğu ölçüde, ismine “komiser” denilsin, “kayyım” denilsin, ne isim verirsek verelim, mahkeme tarafından atanmış bir görevlinin müdahalesine ihtiyaç vardır. Gerek takiplerin durduğu geçici dönem boyunca, gerekse daha sonra, planın işlediği rehabilitasyon dönemi boyunca, böyle bir denetim görevlisine ihtiyaç duyulacaktır.

Belirtelim ki, yeni konkordato hukukumuz bu unsurların tamamını içermektedir.

Şimdi yukarıdaki açıklamalara göre, içinde bulunduğumuz günlerde çokça dile getirilen aşağıdaki anlayışların doğru olup olmadığı üzerinde durmak yararlı olur:

- Konkordato borçluyu gözeten bir müessesedir

Evet, ama sadece o değil. Konkordato borçluyu (esasında müteşebbisi, teşebbüs gücünü) korumak yanında, millî ekonomi bakımından güç durumdaki işletmeleri ayakta tutarak zincirleme iflasları önlemeye ve istihdamı korumaya da hizmet eden bir müessesedir.

- Konkordato yeni bir müessese

Konkordato yeni bir müesses değildir. Konkordato en geniş ve genel anlamıyla mahkemenin tanıdığı bir icra takibi yasağı dönemini ve bu dönem içinde alacaklıların ağırlıklı bir çoğunlukla kabul edebilecekleri bir ödeme planının mahkeme tarafından tasdiki üzerine borçluya tenzilat veya daha uzun vade kolaylığı sağlamalarını öngören kanunî düzenlemeleri ifade eder. İlk modern örneğini 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu’nda bulan ve Türk hukukunda 1850 yılında yürürlüğe giren Kanunname-i Ticaret’ten beri mevcut olan konkordato, her millî hukuk düzeninde yer alır. Nasıl satım veya kira sözleşmesini düzenlemeyen bir borçlar hukuku düşünülemezse, konkordatoyu şu veya bu isim altında tanzim etmeyen bir küllî icra hukuku da düşünülemez.

- Konkordato çok yaygın şekilde kullanılmakta

Evet, ama abartıldığı kadar değil. Kriz zamanlarında konkordatoya olan ihtiyaç ve rağbet artar. İçinde bulunduğumuz ekonomik kriz, birçok sektörde işletmelerin malî yapılarının sarsılmasına ve iflas riskinin son yıllarda görülmemiş şekilde yükselmesine yol açmıştır. Ödeme güçlüğü içindeki şirketlerin rehabilitasyonuna yönelik, fakat yıllar içinde yozlaşarak amacı dışına çıkmış bulunan iflasın ertelenmesi kurumunu yeni bir anlayışla ele alan, kötüye kullanmaları azaltabilecek nitelikteki 2016 tarihli kanun değişikliğinin uygulanmasının menfur 15 Temmuz hadisesi sonrasında (bu hükümlerin içeriğiyle ilgili olmayan sebeplerle) askıya alınmış olması da bu riski bir kat artırıyordu. İşte tam bu günlerde konkordato hukukunu borçlular için daha kolay başvurulabilecek bir çare haline getirerek reforma tabi tutan 7101 sayılı Kanun piyasaların imdadına yetişmiştir.

Basın ve sosyal medyada verilen sayılar doğru değildir: Adalet Bakanlığı verilerine göre 7 Kasım 2018 tarihi itibarıyla yeni konkordato hükümlerine göre yapılan konkordato taleplerinin sayısı -3000 veya daha fazla değil- sadece 989’dur. Bu taleplerden 208 tanesi reddedilmiş; iki tanesinin açılmamış sayılmasına ve yedi tanesinde ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. En güncel verilerle Türkiye’deki aktif ticaret şirketi sayısı ise 928 bin 889’dur. Buna göre konkordato mühleti alan şirketlerin sayısı binde birden azdır.

- Firmalar gibi sade vatandaş da konkordato isteyebilir

Kanunun düzenlemesine göre tacir olmayanlar da konkordato talep edebilir. Uygulamada konkordato talep eden ticaret şirketinde pay sahibi olup şirketin borcu için teminat veren gerçek kişilerin (hukuki bakımdan “tacir” sayılmayan iş insanlarının) şirketle beraber konkordato talep etmelerine rastlanmaktadır. Ama işlemlerin masrafı ve sürecin günü gününe takibi gerekliliğin dikkate alındığında tacir yada ticaret şirketi ortağı olmayanların, hele ailenin günlük geçim ihtiyaçları yüzünden biriken borçları için konkordato talep etmesi düşünülemez.
Tüketici konkordatosu cebri icra hukukunun ayrı bir düzenleme alanıdır ve bazı devletlerin hukuk sistemlerinde örnekleri vardır. Türk hukuku bu konuda bir düzenleme boşluğu içermektedir.

- Yeni konkordato hukukumuz kötüye kullanmalara açık

Yeni konkordato hukukumuzun, kısmen uygulamanın çok yeni olması ve eski iflas erteleme alışkanlıklarının devamından kaynaklanan eksiklikleri yok değildir. Bu eksikliklerin insan unsuru ile ilgili ve ancak uzun vadede çözülebilecek olanlar dışındaki yönleri, kanuna yapılacak birkaç küçük değişiklik ile giderilebilecek niteliktedir. Bu meyanda mevcut kanun hükümlerinde süratle yapılabilecek değişiklikler aşağıdaki kısa listedekileri içerebilir:

Bu meyanda mevcut kanun hükümlerinde süratle yapılabilecek değişiklikler aşağıdaki kısa listedekileri içerebilir:

- Sürecin başında, geçici takip yasağı talep edilirken mahkemeye sunulması gereken belgeler arasında yer alan ve Sermaye Piyasası Kurulu veya Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu'nca yetkilendirilen bir bağımsız denetim kuruluşu tarafından hazırlanan finansal analiz raporunun kalitesinin artırılması ile ilgili, ayrıntıları yönetmelik düzeyinde düzenlenecek bir değişiklik yapılması,

- Konkordato komiserlerinin bilirkişilik kurumunda yapılan düzenlemeye benzer şekilde eğitime tabi tutulmaları hakkında yine ayrıntıları yönetmelik düzeyinde düzenlenecek bir değişiklik yapılması,

- Geçici takip yasağı döneminde, konkordato talep eden şirketin, konkordato talebinden önce doğan konkordatoya tabi borçlarının bazılarının (özellikle işletmenin faaliyetinin devamlılığı için ticari ilişkilerin sürdürülmesi gereken tedarikçilerin alacaklısı olduğu borçların) kısmen de olsa bu aşamada ödenmesine imkân veren bir değişiklik yapılması,

- Konkordato talep eden şirketin bankalarla olan ilişkileri hakkında (mesela kredi alacaklarına faiz işletilip işletilemeyeceği, karşılıksız çıkan çekler için ne gibi bir işlem yapılacağı, konkordato projesinin nihai hale getirilmesinden önce bankalarla yeniden yapılandırma sözleşmeleri akdedilip edilemeyeceği konularında) ayrıntıları yönetmelik düzeyinde düzenlenecek bir hüküm ihdas edilmesi.