KOBİ birleşmelerinde vergi teşvikleri ve özellik taşıyan hususlar (3)

Dr. Mehmet ŞAFAK

27 Ağustos 2009 tarihinde DÜNYA Gazetesi'nde, "KOBİ'lere sağlanan birleşme desteği" konulu yazımızda, 5904 Sayılı Kanun'la 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'na geçici 5. madde eklenmek suretiyle küçük ve orta boy işletmelere (KOBİ) sağlanan birleşme desteğini açıklamıştık. Bu gün yazımızda 5904 Sayılı Kanun'la getirilen kurumlar vergisi dışındaki vergilerle ilgili teşviklere ve geçen yazımızda yer veremediğimiz özellikli bazı hususlara değineceğiz.

Birleşme tarihi ve TTK düzenlemelerinin önemi

Kurumlar Vergisi Kanunu'na 5904 Sayılı Kanun'la eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde, birleşilen kurumun, münfesih kurumun tahakkuk etmiş ve edecek vergi borçlarını ödeyeceğini ve diğer ödevlerini yerine getireceğini, münfesih kurumun, birleşmenin Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde birleşme nedeniyle vereceği kurumlar vergisi beyannamesine ekli bir taahhüt etmesi gerektiği belirtilmektedir.

Türk Ticaret Kanunu'na göre aksine bir belirleme olmadıkça hukuki durum tescille birlikte hüküm ifade etmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 20. maddesinde ise şirket yetkili kurulunun devre ilişkin kararının (KOBİ'lerin birleşmesinin onaylandığı nihai genel kurul kararı) ticaret sicilinde tescil edildiği tarih, devir tarihi olarak kabul edilmiştir.

Dolayısıyla, KOBİ birleşmesinin ticaret sicilinde tescil edildiği tarih, birleşme tarihi olarak kabul edilecek ve KOBİ birleşmelerine yönelik olarak 31/12/2009 tarihine kadar yapılan tesciller geçici 5. madde kapsamında değerlendirilecektir.

Türk Ticaret Kanunu'nun birleşmelerle ilgili 150, 151 ve 451Vinci maddelerinde birleşmenin nasıl hüküm ifade edeceği ve izlenecek yol açıklanmıştır.

TTK ve birleşmenin hüküm ifade etmesi:

Türk Ticaret Kanunu'nun 150. maddesinde ''Birleşme kararı, ilan gününden itibaren üç ay sonra hüküm ifade eder'' denilmektedir.

İlandan itibaren üç ay içinde alacaklılardan her biri yetkili mahkemeye başvurarak birleşmeye itiraz edebilirler.

Birleşmeye itiraz edilmişse, itirazdan vazgeçilmedikçe, mahkemece itirazın reddine karar verilmemişse veya mahkemece takdir olunan teminat şirket tarafından verilmedikçe, birleşme hüküm ifade etmez (TTK.Md.150/3).

İlandan önce, birleşen şirketler borçlarını ifa yahut borca tekabül eden parayı TC Merkez Bankası'na yahut diğer bir bankaya tevdi etmiş veyahut alacaklılar, şirketlerin birleşmesine razı olmuş ise birleşme kararı ilan gününden itibaren hüküm ifade eder (TTK.Md.150/1)

İlandan sonra itiraz edilmemişse birleşme kesinleşir ve kalan yahut yeni kurulan şirket, ortadan kalkan şirketlerin yerine geçer. Bunların bütün hak ve borçları kalan veya yeni kurulan şirkete intikal eder (TTK.Md. 151).

Birleşmenin tamamlanması:

Birleşmenin tescili ve kesinleşmesinden sonra birleşmeyi sonuçlandıracak işlemler yürütülür. Bunlar TTK'nın 451. maddesinde sayılmıştır. Bunlar;

" 1-Devralan şirketin idare meclisi infisah eden şirketin alacaklılarını tasfiye hakkındaki hükümlere göre davet eder;

2-İnfisah eden şirketin malları, borçları tediye veya temin edilinceye kadar ayrı olarak ve devralan şirket tarafından idare olunur;

3-Devralan şirketin idare meclisi azaları, alacaklılara karşı infisah eden şirket mallarının ayrı olarak idaresini temin hususunda şahsen ve müteselsilen mesuldürler;

4-Malların ayrı olarak idare edildiği müddet içinde infisah eden şirkete karşı açılacak davalarda salahiyetli mahkemenin salahiyeti bakidir;

5-İnfisah eden şirketin alacaklılarıyla devralan şirket alacaklıları arasındaki münasebetlerde devralınan ve ayrı idareye tabi olan mallar aynı müddet içinde infisah eden şirketin malları sayılır; devralan şirketin iflasında bu mallar ayrı bir masa teşkil eder ve icap ediyorsa münhasıran infisah eden şirket borçlarının ödenmesinde kullanılır;

6-Her iki şirket malları, ancak infisah eden bir anonim şirket mevcudunun pay sahiplerine dağıtılması caiz olduğu anda birleştirilebilir;

7-Şirketin infisahı, ticaret siciline tescil olunur. Şirket borçları tediye veya temin edildikten sonra ticaret sicilinden infisaha ait kayıt silinir ve keyfiyet ilan olunur.

8-İnfisahın tescilinden sonra devralan şirketçe infisah eden şirketin pay sahiplerine karşılık olarak verilecek hisse senetleri, birleşme mukavelesi hükümlerine göre kendilerine teslim olunur."

Devir işlemleri sırasında ve birleşmenin tescilinden sonra devredilen şirket kayıtlarında yer almayan bir alacağın mevcudiyetinin iddia edilmesi söz konusu olabilir. Bu durumda işlem yapılması yetkililerce kabul edilmemişse ilgili mahkemeye başvurularak karar alınması ve mahkeme kararına göre uygulama yapılması gerekir.

Sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapılan işlemler

5904 Sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmünde, 31/12/2009 tarihine kadar uygulanacak KOBİ birleşmelerinde, birleşen veya birleşilen şirketlere, anılan kanunun 13. maddesine göre ilişkili kişi sayılanlar tarafından istihdamın veya faaliyetin kaydırılması gibi sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapılan işlemlerin bulunması halinde, geçici 5. maddedeki teşviklerden yararlanılamayacağı belirtilmiştir.

KOBİ birleşmelerine tanınan teşvikin amacı, KOBİ'lerin mali yapılarının güçlendirilmesi, ölçek verimliliğinin sağlanması, rekabet ortamına uyum kapasitelerinin geliştirilmesi, istihdam düzeylerinin artırılmasıdır. Bu amaçlar dışında, kurumlarda Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine göre; gelir vergisi mükelleflerinde Gelir Vergisi Kanunu'nun 41. maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendine göre ilişkili kişi kabul edilenler tarafından birleşen ve birleşilen şirketlere, yüksek katma değeri ve kârlılığı bulunan faaliyetlerin yada istihdamın kaydırılarak sadece teşviklerden yararlanmak amacıyla yapılan benzeri işlemlerin bulunması halinde, anılan madde kapsamındaki teşviklerden yararlanılamayacaktır. Sayılan işlemler veya benzerleri gibi sadece teşvikten yararlanmak amacıyla yapılan işlerin, birleşen kurumlarda birleşme tarihinden önce veya sonra yapılması arasında fark bulunmamaktadır. Ayrıca, bu tür kötüye kullanım hallerinde, hem birleşen hem de birleşilen kurumların kanunun geçici 5. maddesinde yer alan teşviklerden yararlanmaları mümkün değildir.

Geçici 2. madde ile yapılan bu düzenleme grup şirketler arası birleşmelerde veye ilişkili kişi sayılabilecek kişilerce kurulan şirketler arası devirlerde getirilen teşviklerden yararlanılamayacağı kanaatini oluşturabilecektir. 4 Seri No'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'ndeki açıklamalarda tereddüdü gideremeyebilir. Maliye Bakanlığı'nca yasal düzenleme ile sadece kötüye kullanımların kastedildiği, kanunun esas amacına uygun devirlerin engellenmediğinin açıklanması yararlı olacaktır.

Diğer vergiler ve KOBİ birleşmeleri

KOBİ birleşmelerinde katma değer vergisi uygulaması

Kurumlar Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 5. maddede, madde kapsamında yapılan birleşmelerin, Katma Değer Vergisi Kanunu bakımından, devir ve bölünme işlemleri gibi değerlendirilmesi öngörülmüştür.

Kapsamdaki birleşmelerin, Katma Değer Vergisi Kanunu bakımından, devir ve bölünme işlemleri gibi değerlendirilmesi hükmü;

- Birleşme işleminin katma değer vergisinden istisna olması,

- Birleşme sonunda infisah eden kurumca yüklenilen ve indirilemeyen vergi tutarının, birleşilen kurum tarafından indirilebilmesine imkan vermektedir.

KOBİ birleşmelerinde harç uygulaması

KOBİ birleşmelerinde kurumlar vergisi istisnası, indirimli kurumlar vergisi ve katma değer vergisi uygulamasını düzenleyen, 5904 Sayılı Kanun'la Kurumlar Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 5. maddede, birleşmede harç uygulamasına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Ancak, Harçlar Kanunu'nun 123. maddesine göre; anonim, eshamlı komandit ve limitet şirketlerin birleşme nedeniyle yapacakları işlemler harçlardan müstesna tutulmuş olup, anılan geçici 5. maddesi kapsamında yapılan birleşme işlemlerinde de bu istisna uygulanabilir. Bu çerçevede, başta münfesih kurumun birleşme nedeniyle birleşilen şirket adına tapuya tescil edilecek gayrimenkullerinin tescilinde tapu harcı ödenmeyecektir.

KOBİ birleşmelerinde damga vergisi uygulaması

KOBİ birleşmelerinde kurumlar vergisi istisnası, indirimli kurumlar vergisi ve katma değer vergisi uygulamasını düzenleyen, 5904 Sayılı Kanun'la Kurumlar Vergisi Kanunu'na eklenen geçici 5. maddede, birleşme nedeniyle düzenlenen sözleşmelerin damga vergisi karşısındaki durumuna ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Ancak, Damga Vergisi Kanunu'na ekli (2) sayılı tablonun IV-ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar bölümünün 17.sırası ile, Kurumlar Vergisi Kanunu'na göre yapılan birleşmeler nedeniyle düzenlenen kağıtlar damga vergisinden müstesna tutulmuştur. Bu çerçevede, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 5. maddesi kapsamında yapılan birleşme işlemleri nedeniyle düzenlenen kağıtların da damga vergisinden müstesna tutulmasına bir engel yoktur.