Kamulaştırmanın yeni normları
Av. Cengiz AŞKAN - (LL.M) / Antalya Barosu
Her şey, hukuka göre yön bulur. Hukuk, özünde sadece kuralları anlatmaz. Hukuk, aslında hayatı ve devleti anlatır. Hayat devlet ilişkisinde ise mülkiyet çok önemli bir yer tutar. Özel mülkiyeti, kamu yararı ve hizmeti için sonlandırma biçimi/yöntemi/normu olan kamulaştırma müessesesi değişmeye devam etmektedir.
Son değişiklik 19.04.2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanun'la(1) gerçekleştirilmiştir. Aslında değişikliklerin tümü mevcut sorunlara çözüm oluşturmak amacı ile gerçekleştirilmekte ise de ihtiyaç zorladıkça çare arandığından değişim sürmektedir.
Kamulaştırma kamu düzenine ilişkin olduğundan, amir hükümlerle düzenlenir. 2942 Sayılı Kanun'da da bugüne kadar 14 kez değişiklik yapılmış ve yine 4 kez Anayasa Mahkemesi iptal kararı vermiştir. Bu değişiklik 1983’den beri yürürlükte bulunan kanunda yapılan 15. düzenlemedir(2). Yapılan düzenlemeyi taraflar [devlet/kurumlar, vatandaş/özel mülkiyet, yargı (hâkim/avukat/bilirkişi)] açısından ve hukuk bilimi açısından değerlendirmek mümkündür. Düzenleme/değişiklik, bulunulan konum ile hak ve menfaatler ile bilim/yöntem bağlamında farklı değerlendirme görebilir. Ancak genel olarak düzenleme/değişiklik hukuk bilimi, taraflar ve hakkaniyet açısından olumludur.
7139 Sayılı Kanun'un 26, 27, 28, 29 ve 30. maddeleri ile 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu 10, 11, 25 ve 27. maddelerinde değişiklik yapılmakta ve geçici 13.madde eklenmektedir. Hukukun rotası, bilmektir. Değişiklikleler/yeni düzenleme öncelikle, bilgisel adaletsizlik(3) daha sonra ise adalete dayanan/adaleti gerçekleştirebilen hukuk/hukukun üstünlüğü4 açılarında önemlidir. Daha sonra ise sayısal/istatiksel anlamda yargıdaki en önemli dava gruplarında biri olmasıyla önem arz eder, 2016 verileri ile 50.961 adet dava(5) kamulaştırma grubunda yer almaktadır. İlgilendirdiği kişi/aile, şirket, taşınmaz sayısı ve mali büyüklük dikkate değer olduğu gibi devlet ve mahalli idarelerin yatırım ve hizmet faaliyeti ile bütçe performansları ve borç yönetimleri bağlamında da özel hassasiyet ve etkili sonuçlar içeren bir konudur. Ayrıca, kamulaştırma Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarına da zaman zaman konu olabilmektedir.
Hukuk yapısı, bir arada yaşayan toplumsal yapıların DNA’sını oluşturuyor(6). Hukukta, endüstri 4.0’dan ve düşünce pratiğinden etkilenmektedir. Daha hızlı ve daha etkin olma konsepti bağlamında hukuktaki değişim/gelişim yenilenmektedir. Kamulaştırma; farklı boyutları ile düşünüldüğünde, kapsam ve sonuçları itibari ile devletin doğrudan ilgi alanı olmaya devam edecektir. Çünkü bir devlet işi/işlemidir. Bilim ve uygulama alanında da kamulaştırmaya olan ilgi giderek artmaktadır, bu gözlemi bilimsel literatüre dâhil eserlerin ve uygulama kitaplarının artışından takip etmek mümkündür(7).
Kamulaştırmadaki yeni normları madde düzenlemesine göre 4 ana konu/öz ve birde geçici konu/öz olarak açıklamak mümkündür;
I. 7139 Sayılı Kanun 26. maddesi ile 2942 Sayılı Kanun 10. maddesinin 8. fıkrasının değiştirilerek; kamulaştırma bedelinin ödenme prosedürü/usulü yeniden belirlenmiştir. Değişiklikten önce, mahkemece (Asliye Hukuk) belirlenen kamulaştırma bedeli bankaya bloke edilip, ilk kararla birlikte ödenir iken, geri alma problemlerini ve oluşan zararı (tahsil imkânsızlığı) azami ölçüde ortadan kaldırmak amacı ile mahkemece belirlenen kamulaştırma bedelinin hemen doğrudan ödenmesinden vazgeçilerek kısmi ödeme ve üçer aylık vadeli hesapta değerlendirme yöntemine geçilmiştir. Kısmi ödemede; mahkemece veya kıymet takdir komisyonunca tespit edilen bedel karşılaştırılarak düşük olan hangisi ise hak sahibi (davalı) adına bankaya peşin ve nakit olarak (ilk kararla birlikte ödenmek üzere) yatırılması ve şayet sonraki yargılama aşamalarında (kesinleşmeye kadar) bedelde artışa (ilk yatırılan bedelin üstünde bir tutara) karar verilir ise karar kesinleşince tahsil edilmek üzere ilk bedele eklenen tutarın üçer aylık vadeli hesapta muhafazası amaçlanmıştır.
Fıkraya ilave edilen iki yeni hüküm ise, 1- İstinaf veya temyiz incelemesi sonucunda kesinleşen kamulaştırma bedeli, hak sahibine peşin ve nakit olarak ödenen tutardan daha az olması durumunda aradaki fark ilgilisinden talep edilir. 2- İdare tarafından hak sahibi adına yapılan ödeme tarihi ile geri ödemeye ilişkin yazının ilgilisine tebliğ edildiği tarih arasındaki süre için faiz alınmaz.” şeklindeki düzenlemedir.
II. 7139 Sayılı Kanun 27. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi değiştirilerek “Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri” normu, “Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,” şekline dönüştürülmüştür. Gerekçede de belirtildiği gibi, uygulamada istismara yol açan bir konu daha açık/kesin kurala bağlanmış ve sınırlandırılmıştır(8).
III. 7139 Sayılı Kanun 28. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'un 25'inci maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi değiştirilerek, “Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yılı geçemez” hükmü “Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir.” şeklini almıştır. Amaç büyük inşaat projelerinde kamu yararı kararından sonra (kamulaştırılacak taşınmaz/lar üzerine sabit tesis yapılmasını ağaç dikilmesini önleyerek) her hangi bir zararın oluşumunu engellemektir.
IV. 7139 Sayılı Kanun 29. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrasından sonra gelmek üzere, “Mahkemece verilen taşınmaz mala el koyma kararı tapu müdürlüğüne bildirilir. Taşınmaz malın başkasına devir, ferağ veya temlikinin yapılamayacağı hükmü tapu kütüğüne şerh edilir. El koyma kararından sonra taşınmaz mal 20'nci madde uyarınca boşaltılır.” hükmü/fıkrası eklenmiştir. Böylece acele kamulaştırmanın amaç/fonksiyon ve felsefesine uygun tamamlayıcı hüküm oluşturulmuştur.
I. 7139 Sayılı Kanun 30. maddesi ile 2942 sayılı Kanun'a geçici 13. madde eklenmiştir. Geri ödemelerdeki faiz konusu düzenlenmiştir. En kısa/net anlatımla “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla kamulaştırma sebebiyle idarece ödenmiş olan ancak istinaf ve temyiz incelemesi sonucu kesinleşen yargı kararları uyarınca geri ödenmesi gereken kamulaştırma bedellerine ilişkin idare tarafından yapılan ödeme tarihi ile geri ödemeye dair yazının ilgilisine tebliğ edildiği tarih arasındaki süre için faiz alınmaz. Geri ödemeye ilişkin yazının bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce borçlusuna idarece tebliğ edilmiş olması veya borçlu hakkında icra takibine başlanmış olması halinde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ödenmemiş olan alacaklar için bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenmesi şartıyla faizin tahsilinden vazgeçilir. Bu madde hükmünden yararlanan şahıslar bu konuyla ilgili dava açamazlar. Bu şahıslar hakkında başlatılmış icra takipleri ödeme süresince durur, ödemeyi müteakip sonlandırılır; icra ve yargılama masrafları talep edilmez” hükmü getirilmiştir. 10. maddedeki değişiklikten yararlanmak için geçiş normunu ifade etmektir.
Toplumu aydınlatmak, hukuka/hayata değer katmaktır. Hukuk bilimi, teori kadar da uygulamadır. Kamulaştırma İşlemlerinden doğan adli yargı uyuşmazlıkları(9) sınıfladığında en önemli davanın “Kamulaştırma Bedelinin Tespiti ve Tescil Davası” olduğu görülecektir. Bu dava açısından en özel/başat konu ise “bedel tespitinin esasları”10 olmaktadır. O halde kamulaştırmada dikkat edilecek konular; taşınmazın gerçek ve bütün nitelikleri, keşif, rapor/lar ve uzman bilirkişi (uygulama/bilim ve mesleki yeterlik), süresinde ve kanuna uygun itirazlar ve kanunu/usulü gözetme açısından ise bilimsel gelişmelere açık bir nitelikli bir avukattır.
Elbette kanunlar değişerek gelişir. Hukuk bilimi, toplumun/devletin/kişilerin sorunlarına cevap verdiği ölçüde değerini/fonksiyonunu ve geleceğini güçlendirir. Kamulaştırmaya mülkiyet bedel ilişkisinden ziyade adalet/hakkaniyet bağlamında bakılarak, hukukun ahlakına uygun çözüm ilkeleştirilmelidir. Adaleti/ilkeleri birlikte oluşturup, birlikte yaşatalım, hukuk var ise adalet vardır. Normlar, adalete bağlanan anlamlardır. Hukuk bilimi, yeniyi aradıkça, ürettikçe, paylaştıkça hayat/gelecek güzelleşecektir.
--------------
(1) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun [ https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar_sd.durumu?kanun_no=7139 ]
(2) 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu [ http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2942.pdf ]
(3) _ Uygur, Gülriz: Yargı Etiği İlkeleri Bağlamında Yargılamadaki Bilgisel Adaletsizlik, Kamu Hukukçuları Platformu VII. Toplantısı, Hukuk ve Adalet, İstanbul, 21-23 Nisan 2018,
[ http://www.kamuhukukculari.org/upload/dosyalar/GuOlriz_Uygur.pdf ]
(4) Kuçuradi, İoanna: Adaleti gerçekleştirebilen Hukukun Özellikleri, Kamu Hukukçuları Platformu VII. Toplantısı, Hukuk ve Adalet, İstanbul, 21-23 Nisan 2018,
[ http://www.kamuhukukculari.org/upload/dosyalar/IOoanna_Kucuradi.pdf ]
(5) Adalet İstatistikleri 2016, [ http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/AdaletIstatistikleriPdf/Adalet_ist_2016.pdf]
(6) Eczacıbaşı, Faruk: Daha Yeni Başlıyor, Geleceğin Dünyasında Esneklik, Yakınsama, Ağ Yapısı ve Karanlık Taraf, İstanbul, Şubat 2018, Koç Üniversitesi yayınları No:155, s.117.
(7) Kamulaştırma [Literatür ve uygulama Kitapları/Genel Olarak] [ https://kutuphane.tbmm.gov.tr/cgi-bin/koha/opac-search.pl?idx=&q=kamula%C5%9Ft%C4%B1rma&branch_group_limit=branch%3AMAIN ; https://kasif.mkutup.gov.tr/OpacArama.aspx?Pgn=42&Ara=kamulaştırma&Auth=undefined&AId=undefined&PbId=undefined&Dergi=undefined&PbBgYr=undefined&PbNdYr=undefined ; http://uvt.ulakbim.gov.tr/uvt/index.php?keyword=kamula%FEt%FDrma&s_f=1&command=TARA&the_page=&the_ts=&vtadi=TPRJ%2CTTAR%2CTTIP%2CTMUH%2CTSOS%2CTHUK&cwid=3#alt ]
(8) Kanun Tasarı Metni ve Gerekçe
[ https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tasari_teklif_sd.onerge_bilgileri?kanunlar_sira_no=226078
(9) Ceylan, Serdar: Kamulaştırma İşleminden Doğan Adli Yargı Uyuşmazlıkları, YLT, Konya 2007,s.6
[http://acikerisim.selcuk.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/9292/211355.pdf?sequence=1&isAllowed=y ]
(10) Karagöl, Ömer: Kamulaştırma Davalarında Bedel Tespiti Esasları, YLT, İstanbul 2009,s.57 vd.
[ http://acikerisim.iku.edu.tr/bitstream/handle/11413/514/OmerKaragolYLtez.pdf?sequence=1&isAllowed=y ]