Kamu ihale sözleşmelerinde tasfiye düzenlemesi neleri içeriyor?
Ahmet ARSLAN - Denetçi, CPA, MBA
18.01.2019 tarih ve 30659 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la; kamu idarelerine karşı yüklenimde bulunup da genel ekonomik şartlardaki olumsuzluklar nedeniyle bu yüklenimini yerine getirmede zorlanan yüklenicilere kamu ihale mevzuatındaki yaptırımlarla karşılanmadan bu yükleniminden kurtulma imkanı sağlanmıştır.
Söz konusu kanunla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri GEÇİCİ MADDE 4- 31.8.2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılan (3’üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”
Söz konusu düzenlemede dikkat çeken hususları şu şekilde açıklamakta fayda bulunmaktadır:
1- Tasfiye düzenlemesi sadece yapım işlerini değil mal ve hizmet alımlarını da kapsamaktadır.
2- Tasfiye düzenlemesi geçici bir düzenleme olup, 31.8.2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve sözleşmesi devam eden işlere ilişkin bulunmaktadır. Bu tarihten sonra yapılan ihalelere ilişkin işlerin söz konusu düzenlemeden yararlanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu tarihten sonra yapılan ihalelerde yükleniciler taahhüdünü şartname ve sözleme hükümlerine uygun olarak yerine getirmek zorundadır.
3- Tasfiye düzenlemesi yükleniciden kaynaklanan nedenlerle değil genel ekonomik şartlar (imalat girdilerindeki artışlar) dolayısıyla taahhüdün yerine getirilmesinde zorluk yaşanması nedeniyle sözleşmenin tasfiyesi veya devrine imkan sağlamaktadır.
4- Yüklenicilere işleri tasfiye (sözleşmeyi feshetme) imkanı sağlandığı gibi tasfiye yoluna gitmeden işi başka bir yükleniciye devretme imkanı da sağlanmıştır. Devir halinde devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranmaz.
5- Tasfiye veya devir için 7161 sayılı Kanun’un yayımlandığı tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alınması ve idarenin onayı gerekmektedir.
6- Tasfiye veya devir yapılması halinde yüklenicinin teminatı iade edilir, hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama hükümleri uygulanmaz.
7- Tasfiye veya devir yoluna gidilmesi halinde yüklenici sadece fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatları idareden talep edebilecek bunun dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.
8- Devredilen sözleşmeler ile 7161 sayılı Kanun kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımı verilebilir.
9- Tasfiye veya devir nedeniyle düzenlenecek kağıtlardan (fesihname veya devir sözleşmesi) damga vergisi alınmayacaktır.
Sonuç
Kamu ihalelerinde tasfiye ve devir düzenlemesi kamu idarelerine karşı yüklenimde bulunup da genel ekonomik şartlardaki olumsuzluklar nedeniyle bu yüklenimini yerine getirmede zorlanan yüklenicilere 7161 sayılı Kanun’la bu yükleniminden kurtulma imkanı sağlanmıştır. Bununla birlikte, söz konusu imkanın kanunda belirtilen sürede kullanılması ve imkandan yararlanılması konusunda nihai olarak ilgili kamu idaresinin onayının gerektiğini hatırlatmakta fayda bulunmaktadır.