İşe başlatılmayan işçinin kıdem tazminatı ve ücret zammı

İş güvencesi iş hukukunun en yeni konularından birisidir. Özellikle işe iade davasının işçi lehine sonuçlanmasını müteakip, işe başlatılmayan işçinin ücretinin ve kıdem tazminatının hangi esaslarda ödeneği konusunda sorunlar yaşanmaktadır.

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi, diğer bir ifade ile işe iade davası açabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde en az 30 işçi çalıştırılıyor olması gerekir. En az 30 işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığının saptanmasında, işçinin çalıştığı işyeriyle aynı iş kolunda işverenin birden fazla işyerinin olup olmadığına bakılır. 30 işçi sayısının belirlenmesinde, belirli süreli, belirsiz süreli, tam süreli, kısmi sureli, daimi veya mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanların tamamı dikkate alınır. Ancak, alt işveren işçileri (iş güvencesi kapsamı dışına çıkmak amacıyla muvazaalı alt işverenlik hali hariç) bu sayıya dahil edilmez.  

İşçinin işe iade kararının kendisine tebliğinden itibaren on işgünü içerisinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunması gereklidir.

Mahkeme kararı sonucunda işçinin işe başlama müracaatında bulunması ve işverenin işçiyi işe başlatmayı seçmesi halinde, boşta geçen süre ile ilgili ödenecek ücretten, daha önce fesih sırasında ödenen kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi varsa mahsup edilecek, kalan miktar işçiden geri alınacaktır.

Boşta geçirilen süre işçinin kıdem süresine ilave edilmesini gerektirdiği için, işçinin işe başlatılmaması halinde mahkemece belirlenen 4 aylık süre, kıdem tazminatı alacağını artırır. Bazı durumlarda yıllık izin ücreti ile ihbar tazminatını da etkiler. Yapılan bu ödemeler aynı zamanda işçi adına sosyal sigorta bildirimleri yapılmasını zorunlu kılar.

İşçinin iş sözleşmesinin geçerli bir nedene dayanmaksızın feshedildiğine mahkeme kararı ile belirlenmesi ve işe iade davasında feshin geçersizliğine karar verilmekle iş ilişkisi kesintisiz devam eder. Davacının işverence işe başlatılmadığı tarihte iş ilişkisi sonlandığından, kıdem tazminatı hesabında bu tarihteki tavanın gözetilmesi, kıdem tazminatına esas alınacak sürenin tespitinde ise feshi izleyen ilk 4 aylık sürenin dikkate alınması gerekmektedir.

Yine, işyerinde ücret artışına ilişkin işyerinde çalışan ve hizmet akti devam eden işçilere zam yapılması halinde, işe başlatılmayan işçiye daha önce ihbar tazminatı ödenmişse de, işe iade davası sonucunda önceki fesih geçersiz sayıldığından zammın yürürlüğe girdiği tarihte taraflar arasında iş ilişkisinin varlığının kabulü ve işçinin toplu iş sözleşmesi ile yapılan ücret artışından yararlandırılması suretiyle belirlenecek olan ihbar ve kıdem tazminatları ile izin ücreti farkı ödenmelidir. (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2004/18066, K. 2005/12952, T. 12.4.2005)

Yine hizmet akdi, işverenin işçiyi başvurusuna rağmen işe başlatmadığı tarihte feshedilmiş sayılacağından kıdem tazminatı faizine bu tarihten itibaren hükmedilmesi gerekmektedir.

İş Mahkemesi'nin işe iade kararı vermesine rağmen işçinin 10 günlük süre içinde işe başlamak üzere işverene başvurması durumunda, işverence ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve prime tabi olması gereken diğer ödemelerin işçi işe başlatılsın veya başlatılmasın düzenlenecek prim belgeleri ile SGK'na bildirilmesi gerekmektedir.

Mahkeme veya özel hakem kararları uyarınca çalışılmayan sürelere ilişkin olmak üzere geriye yönelik olarak sonradan düzenlenmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin; kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının işçiye tebliğ edildiği tarihten itibaren (tebliğ edilen gün hariç) onuncu iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden ayın 23'üne kadar verilmesi ve muhteviyatı prim tutarlarının da aynı süre içinde ödenmesi halinde idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacaktır.