İş ortaklıklarında ortaklar avans alabilir mi?

Yılmaz SEZER / Güncel Group Yönetim Kurulu Başkanı

Ülkemizde inşaat sektörünün büyük projeleri gerçekleştirmek amacıyla tercih ettiği örgütlenme modelinden bir tanesi de iş ortaklıklarıdır (joint venture). İş ortaklıkları da adi ortaklık gibi, proje bazında yapılan bir örgütlenme modelidir. Yine iş ortaklarında da adi ortaklıklar gibi projenin değişik aşamalarında nakit fazlalıkları oluşabilmektedir. Bu nakit fazlalığının ortaklara avans olarak verilmesi ise vergisel yönden tartışmalara neden olmakla beraber, uygulamada adi ortaklıklar ve iş ortaklıkları birlikte değerlendirildikleri İçin karışıklara da neden olmaktadır.

Adi ortaklıklar Borçlar Kanunu’nun 520-541’inci maddelerinde özel olarak düzenlenmiş olmasına rağmen iş ortakları borçlar kanunu hükümleri ile düzenlenmemiştir. Ancak ortaklık statüsünde olmaları nedeni ile iş ortaklıklarında borçlar kanunu hükümleri ile değerlendirilmektedir. Bu nedenle ortaklığa sermaye konulması, kazancın dağıtımı, kâr ve zarara katılma, ortaklığın idaresi, üçüncü kişilere karşı sorumluluk, tasfiye vb. hükümlere de adi ortaklıklarla beraber Borçlar Kanunu hükümlerine tabi tutulmaktadırlar. Yani aslında iş ortaklıkları da yasal anlamda adi ortaklık statüsündedirler. Adi ortaklık ile iş ortaklığının en önemli farkı mükellefiyet yönündendir. İş ortaklıkları ihtiyari olarak kurumlar vergisi mükellefi olabilirler adi ortaklıklar ise kurumlar vergisi mükellefi olamazlar. İş ortaklıklarının tanımı 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2-7. maddesinde yapılmıştır. Kanun hükmünde iş ortaklıkları, aynı maddenin diğer fıkralarında yazılı kurumların kendi aralarında veya şahıs ortaklıkları ya da gerçek kişilerle, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini talep edenler şeklinde tanımlanmıştır. Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere kurumlar vergisi mükellefiyeti mükellefin takdirine bırakılmıştır. İş ortaklıkların tüzel kişiliği olmadığı gibi gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olmaları mümkündür. Ayrıca ortaklığa stopaj ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edilmektedir.. İş ortaklıklarında ortaya çıkan kâr veya zarar vergilendirildikten (kurumlar vergisi ödendikten) sonra iştirak kazançı olarak ortaklığı oluşturan ortaklara hisseleri oranında dağıtılır.

Kurumlar vergisi karşısındaki ilişkili kişi ve transfer fiyatlandırılması konuları iş ortaklıkları içinde geçerlidir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere , iş ortaklıklarında ortaya çıkan kâr veya zarar, sermaye şirketlerinde olduğu üzere ortaklık da vergilendirilmekte vergi sonrası kalan kar yada zarar ortaklara aktarılmaktadır. Yani hukuki statüleri adi ortaklık hükümlerine tabi olmalarına rağmen kurumlar vergisine tabi olmaları nedeniyle ayrışmaktadırlar.

Dolayısıyla iş ortaklığın faaliyetlerini sürdürmesi sırasında oluşan nakit fazlalarının ortaklarca hisseleri oranında kullanılması halinde bile , bu tutarlar transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamına girmekte ve bu işlem nedeniyle faiz ve KDV hesaplanması gerekmektedir.

Adi ortaklıkların kurumlar vergisi mükellefi olmamaları ve ortaklar tarafından hisseleri oranında, ortakların kurum kazançlarına dahil edilerek vergilendirilmesi nedeniyle, ortaklık hisseleri oranında alınan avanslar vergilendirilmezken, iş ortaklıklarının vergilendirilmesi böyle olamadığı için alınan tüm avanslara faiz ve buna bağlı olarakta KDV hesaplanılması gerekmektedir.

Uygulamada sık sık karıştırılan, mübadil kavramlar olarak kullanılan ve hukuki statüleri aynı olan iş ortaklıkları ve adi ortaklıklar ortaklarına verdikleri avansın vergilendirilmesi konusunda da farklılık içermektedirler. Adi ortaklıkta hisse oranında verilen avanslar vergilendirilmezken iş ortaklıklarında ortağa verilen tüm avanslar vergilendirilmektedir. Uygulayıcıların bu ince çizgiye dikkat etmeleri önerilmektedir.