İhalelerde, teminat yerine, kefalet sigortasının kullanılması; ne getirir, ne götürür?

Beste Nigar ŞENER - Hukukçu

Kamu ihalelerinin yapılması ve taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, kamu idarelerine maddi yaptırım uygulama hakkı, “Teminatlarla” verilmiştir. Teminatlar, idarelerin ihale ve sözleşme sürecinde karşılaşacakları maddi risklerin telafisi için kullanılan araçtır. İsteklilerin ihale süreci için idareye verdikleri teminatlara “Geçici Teminat”, sözleşme süreci için verdikleri teminata ise “Kesin Teminat” denilmektedir. İhale ve sözleşme sürecine aykırı davrananların teminatları ise İdarelerce gelir kaydedilerek, uğranılan kamu zararı telafi edilmektedir.

İhale sistemimizde teminat olarak kabul edilecek değerler arasında “bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları” da bulunmaktadır. Yeni bir teminat türü olarak, “Kefalet Sigortası”nın, teminat mektubu yerine kullanılmasının planlandığı bilinmektedir (Bkz:www.dunya.com/ekonomi/turkiyede-kefalet-sigortasi-piyasasi-hizla-buyuyecek-haberi-384415). İhale sistemi içerisinde yeni bir uygulama olarak geçmesi planlanan bu sistemin, tüm yönleriyle incelenmesi gerekir.

Kefalet Sigortası; borçlunun borçlarına kefil olunmasını veya bu borçlarla ilgili sair taahhütler altına girilmesini ifade eder. İhaleye katılacak veya sözleşme imzalayacak olan kişi ile sigorta şirketinin yaptığı kontrat kapsamında, sigortacı tarafından düzenlenen kefalet senedinin idareye verilmesi ile birlikte kefalet sigortası sözleşmesi yapılabilecektir. Sigorta şirketlerince verilmesi planlanan “Kefalet Sigortası Teminatları” ise özetle;

- İhale, proje ya da mal ve hizmet ticareti kapsamında avans ödeme alan tarafın, lehdara karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve avansın geri ödenmemesi riskine karşı teminat sağlayan “Avans Ödeme Teminatı”,

- İnşaat işlerinde, işin teslimini takiben belli bir süre sonra işçilik kusuru sonucu ortaya çıkan zararlara karşı “İmalat / Bakım / Onarım Teminatı”,

- İhaleyi kazanan kişinin sözleşme imzalamaktan vazgeçmesi riskine karşı “İhaleye Katılım (Geçici Teminat) Teminatı”,

- Alt yüklenici ve işçilere yapılacak ödemelerin yapılmamasına karşı, “Ödeme Teminatı “,
- Yüklenicilerin yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmemesi durumunda, sigortacının yeni bir yüklenici ile anlaşıp işin tamamlanmasını sağlayacak “Performans Teminatı” veya “Sözleşme Teminatı” ve “Kamu İhaleleri Teminatı” dır. (Bkz. Kefalet Sigortası Genel Şartları)

İdareler; ihale ve sözleşme kapsamında yukarıda sayılan risklere karşı, “Kefalet Sigortası” yapan sigorta şirketlerine, tazminat talebinde bulunmaları, sigorta şirketlerinin de (gerekli incelemeleri yaptıktan sonra) sigorta ettirene bildirip gerekli önlemleri almasını isteyebileceği gibi, sigorta ettirenin yanıtı beklemeksizin, uğranılan zararın ödemesinin de yapabileceği anlaşılmaktadır. Sigorta şirketinin, ödeyeceği azami tazminat tutarı, taahhüt edilen yani poliçede belirtilen tazminat tutarını geçmeyeceği de anlaşılmaktadır.

Sigortacı şirketler, kefil olduğu şirketin bilanço, gelir tablosu, hesap özetleri ile varsa bağımsız denetim raporuna dayandırdığı, nakdi veya gayri nakdi kredi ilişkilerini gözeterek, teminat verdiği rizikoların telafisi için gerekli tüm giderlerini bu varlıklar üzerinden tahsil edebilecektir.
Banka teminat mektubu ve kefalet sigortası müesseselerini birlikte değerlendirdiğimizde aşağıdaki varsayımlara ulaşmak mümkündür:

- Kefalet Sigortası genel şartları yayınlanmış ve ihalelerde kullanılmasının yolu açılmıştır. Ancak ihale mevzuatında “Kefalet Sigortası”nın teminat olarak kabul edilebilir olduğu ibaresine yer verilmediğinden, idarelerin bu teminatı talep etmesi, Kanun değişikliği yapılmadığı sürece mümkün görülmemektedir.

- Banka teminat mektubu alınması için, ilgilinin söz konusu bankada portföyünün olması gerekmektedir. Bankalar, kredi limitini yakından bildikleri müşterilerine teminat mektubu verebilmektedirler. Kefalet sigortası ise sigorta şirketlerinin ilgilinin nakdi ve gayri nakdi varlıklarını incelemek suretiyle, rizikonun teminat altına alınmasını sağlayacaklardır. Ancak ihalenin ilan edildikten sonra, en geç 40 gün içerisinde gerçekleştiği göz önüne alınırsa, kefalet sigortasının verilmesindeki sürecin gecikmesi, bazı şirketlerin ihaleye katılımını engelleyebilecektir.

- Banka teminat mektupları banka şubelerinden ve belirli şekil unsurları kapsamında, onaylı olacak şekilde, aynı gün içerisinde alınmaktadır. Kefalet sigortası için de aynı güvenirlikte ve süratte işleyen bir sistemin ne şekilde kurulacağı bilinmemektedir.

- Banka teminatı, talep edenlere “ekonomik ve mali yeterlikleri” incelenerek verilmektedir. Kefalet sigortası kapsamında isteklilerin “ekonomik ve mali yeterlikleri” yanında, “mesleki ve teknik yeterliklerinin” de incelenmesinin sağlanacağı belirtilmektedir (Bkz. Melike Gözüşirin, Ağustos 2014 tarihli 2014-4 sayılı T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Çalışma Raporları). Bu durum, ihalelere yetkin kişilerin katılımını sağlayacağından, kefalet sigorta sisteminin daha avantajlı olacağı anlamına da gelir. Ancak sigorta şirketlerinin, her biri birbirinden farklı nitelikteki ihale dokümanlarını inceleyerek, talep edilen teminatı istekliye vermesi anlamına gelir ki, bu durum sigorta şirketleri nezdinde ihale inceleme departmanları kurmaları anlamına da gelmektedir.

- Kefalet sigortası düzenleyecek sigorta şirketleri veya bayilerinin sahibi veya ortaklarının ihaleye katılması halinde oluşacak haksız rekabeti önlemek için ne tür önlemlerin alınacağı da bilinmemektedir. Keza bu şirketlerin ihaleye katılması halinde, teminat maliyeti ve güvenirliği kuşkulu olacaktır.

- Banka teminat mektuplarında müşterinin bankadaki varlığı dikkate alınıp kredi limiti belirlenirken kefalet sigortasının, kredi limitine bağlı kalmaksızın yaptırabileceği anlaşılmaktadır. Bu durum, bankadaki kredi limitini kullanmak istemeyen ama sigorta şirketine çeşitli şekillerde teminat verebilecek güçte olan kişiler için daha avantajlı olacaktır.
- Halen sözleşme uygulamalarında “inşaat sigortası (bütün riskler)” gibi sigortaları kullanılmaktadır. (Bkz. Yapım Genel Şartnamesi 9. madde) Planlanan sistem ile sözleşme sürecindeki uygulamaların karmaşık duruma gelmesi yerine, sadeleştirilerek tüm risklerin bir sigorta işlemi altında toplanmaması idarelerin zaman ve maddi kaybına, kötü niyetli yüklenicilerin ise maddi menfaat elde etmesine neden olabilecektir.

- Uygulamada, edimini yerine getirmeyen yüklenici ile sözleşme fesih edilmekte, İdare yüklenicinin bankalar nezdinde verdiği 'Kesin Teminatı'nı güncelleyerek anında gelir kaydetmekte ve yeniden ihaleye çıkarak yarım kalan işi tamamlamaktadır. Ayrıca uğradığı zararları ise talep edebilmektedir. Planlanan sistemin ise sigorta şirketleri eliyle ve İdarenin karşılaşacağı bu süreci uzatmadan, kamu zararına neden olmadan ne şekilde çözeceğinin izahının yapılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yapılan düzenlemelerde, banka teminat mektuplarında bankanın üstlendiği yükümlülüğü, kefalet sigortasında sigorta şirketi üstlenmesi, “Kefalet Sigortası”, “teminat” olarak kullanılması planlanmaktadır. İhale uygulamalarında, İdarelerin banka teminat mektuplarıyla ilgili olarak çok büyük sorunlar yaşamadıkları bilinmektedir. Buna mukabil hiç denenmemiş bir sistemin, sorun yaşanmayan bir alanda hayata geçirilmesi, pilot uygulamalarla ve deneme-yanılma sonucu oluşacak fayda zarar analizleriyle ortaya konulmalı ve yasal düzenlemeye bu işlemlerin sonuçları görüldükten sonra gidilmelidir. Aksi durum, kamu zararına ve ihale işlemlerinin çıkmaza girmesine neden olabilecektir.