Hukuk girişimciliğe bir engel midir?

MUSA KURT, LLM - Av. TANER TÜNER - Iowa Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Karşılaştırmalı Hukuk Doktora Öğrencisi

Amerika Birleşik Devletleri, 1942’den beri “insider trading’e” (bilgi suiistimali) karşı katı bir tutum sergilerken; neden Almanya insider trading` i 1994’te, Avrupa Birliği’nin 1989 tarihli insider dealing’e ilişkin direktifi gereği kanunlaştırmıştır?

Öncelikle belirtmek gerekir ki hangi hukuk sisteminden geldiğinden bağımsız olarak devletler, hukuk kurallarını şekillendirirken birtakım dinamikleri temel alırlar. Bu dinamikler, çıkar gruplarının korunması itibariyle işçi haklarının korunması, pay sahiplerinin yahut alacaklılarının haklarının korunması ya da yatırımcıların korunması şekliyle genel olarak sıralanabilir. Bu minvalde denebilir ki ABD, pazarı korumak ve geliştirmek amacıyla daha çok yatırımcıların haklarını göz önünde bulunduruyorken; Avrupalı devletler, istikrar içgüdüsü ile işçi haklarının yahut alacaklıların korunması gibi hususları bir adım öne çıkarmışlardır. Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu başta olmak üzere birçok kanunda Almanya ve İsviçre gibi devletleri kaynak alan Türkiye de, bu devletler gibi devleti ve dolayısıyla istikrarı tercih eden bir hukuk modelini takip etmektedir.

Buradaki yazımızı ilgilendiren asıl soru ise bu şekildeki bir modeli tercih eden Türk Hukuku (ve genel olarak bu hukuk yaklaşımı) girişimciliğin önünde bir engel midir? Her ne kadar bütün bir hukuk sistemi olarak girişimciliğe engel olmasa da, hukukumuzdaki birçok hususun, girişimcilerin yolunu açmadığı pekâlâ söylenebilir. İşte bu yazıda Türk hukukunda 3 örnek ile hukukun, nasıl girişimciliğin önünde bir engel oluşturabileceğini tartışacağız. Kanaatimizce, bu ve benzeri örneklerdeki engeller, girişimciliğin önünün açılması için kaldırılmalı yahut yumuşatılmalıdır. Aksi takdirde, Türkiye, bir evin garajında kurulan dünya devi bir teknoloji şirketine ev sahipliği yapmada hep bir adım uzak kalacaktır. Son olarak belirtmemiz gerekir ki, buradaki hususlar, bir kitap ölçüsünde tartışma ile ancak belirli bir derinlik kazanabileceğinden ve alanımız sınırlı olduğundan dolayı, örneklerin birçok boyutu detaylı tartışılmayacaktır.
Bu konuda verebilecek ilk örnek, anonim şirketlerin kurulurken gösterilmesi gereken minimum sermaye tutarıdır. Bu zorunluluk, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 332. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu husus, Türk hukukunda var olduğu gibi, Avrupa Birliği’nin 2. Şirketler Hukuku Direktifi ile de bütün Avrupa’da uygulanmaktır. Uygulamanın temel amacı, şirket hisselerinin sulandırılmasını önlemek ve şirketle iş yapan insanların, özellikle borcunu güvence altına almamış olan alacaklının alacağının korunmasını sağlamaktır. Bu uygulama, büyük şirketler açısından pek bir anlam ifade etmese de, girişimcilerin start-up kurmaları açısından büyük bir problem teşkil etmektedir. İki husus burada önemlidir. Öncelikle, genç bir girişimci için 50 bin TL’lik bir sermaye temin etmek oldukça zor olabilir. Şirket varlıklarının korunmasına ilişkin düzenlemeler göz önüne alındığında, bu 50 bin TL’nin büyük bir kısmi atıl kalacaktır. Bu yazıyı okuyan okuyucuların aklına şirket türü olarak limited şirket kurulması fikri gelebilir. Ancak, start-up, biraz daha büyüdüğünde anonim şirkete dönüşme ihtiyacı doğacak, bu dönüştürme ise hem belirli bir miktar para hem de zaman harcanmasına sebep olacak ve dolayısıyla da ekonomik verimsizlik ortaya çıkacaktır.

İkinci örnek ise avukatlık ücretlerinin sadece para ile ödenebileceğini ifade eden Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesidir. Start-upların kurulması ve devam ettirilmesinde, çok ciddi bir şekilde hukuki danışmanlık desteği gerekmektedir, özellikle de uluslararası uygulaması çok olan fikri mülkiyet hukuku alanındaki hukuki danışmalıkta. İngilizcenin de dahil olabileceği hukuki danışmalık ücretleri ise oldukça pahalıdır. Zaten kısıtlı bir maddi kaynağı olan bir girişimciyi, avukatlık ücretini nakdi olarak ödeme zorunluluğu altında tutmak, onu amacını gerçekleştirebilmekten bir adım daha uzakta tutacaktır. Hâlbuki bir avukatın hukuk danışmanlığı karşılığı şirketin belirli bir hissesine sahip olabilme ihtimalinde, kazan-kazan durumu ortaya çıkar. Böyle bir durumda ise, hem girişimci işini daha sağlam bir hukuki zeminde kurabilme ve geliştirebilme imkânına sahip olmuş olacak, hem de avukat ekonomik refah düzeyini yükseltebilecek bir yatırımın altına imza atmış olabilecektir.

Bu çerçevede son örnek ise özkaynak temelli ücret/maaş planlarıdır (equity based compensation packages). Bir start-up’ın iyi bir şekilde gelişebilmesi için az sayıdaki doğru insanı bulup istihdam etmesi gerekmektedir. Bu kalifiye kimselerin istihdamı, genellikle özkaynak temelli maaş şeklinde yapılmaktadır. Bu tercihin iki sebebi bulunmaktadır. Öncelikli olarak şirket, kalifiye çalışanlar için gerekli maaşı her ay nakdi olarak sağlayamayabilir. Ayrıca start-up’ın gelecekte hızlı bir şekilde parlayan bir şirket olabilmesi için bu çalışanların efektif bir çalışmaya özendirilmesi gerekir. Bu açıdan hisse senedi opsiyonları gibi araçların var olduğu özkaynak temelli planlar gerekli teşviki sağlar. Her ne kadar özkaynak temelli ücret hukukumuzda özel olarak düzenlenmese de, bu planların hayata geçirilmesi için sermaye artırımı, şirket ana sözleşmesinin değiştirilmesi gibi birçok adımın atılması gerekir. Bu kompleks süreçler ise işlem maliyetini arttırır ve dolayısıyla start-upların önüne önemli bir engel olarak çıkar.

Bir ülkedeki hukuk sisteminin içindeki kurallar, bir anda ortaya çıkmamış, aksine zaman içinde evrilerek günümüze ulaşmıştır. Birçok kural, kendi içinde bir bütünlük sağlamakta ve belirli bir amaca hitap etmektedir. Dolayısıyla yapılacak her hukuki değişiklikte bu harmoninin devamı göz önünde bulundurulmalıdır. Fakat diğer bir taraftan da sürdürülebilir bir ekonomik gelişme için start-upların performansı oldukça önemlidir. Bu çerçevede bu hukuk kuralları arasındaki uyum bozulmadan hukukun belli alanlarında girişimciliği teşvik etmeye yönelik değişime gidilmesi şarttır.