Halka açık ortaklıklarda örtülü kazanç aktarımı yasağı
AV. DR. UMUT KOLCUOĞLU
Sermaye Piyasası Kanunu’nun temel amacı sermaye piyasasının güvenilir ve etkin bir şekilde işlemesini sağlamak ve yatırımcıların hak ve menfaatlerini korumak. Kanun, bu kapsamda yatırımcıları özellikle hâkim ortak(lar) karşısında korumak adına halka açık şirketlere ilişkin birçok düzenleme öngörüyor. Bu düzenlemelerden biri de örtülü kazanç aktarımı yasağı.
Örtülü kazanç aktarımı yasağı, halka açık şirketin kaynaklarının şirket menfaatlerine aykırı bir şekilde kullanılarak, şirketin mal varlığının ya da kârının azaltılmasının ya da artmasının engellenmesinin önüne geçiyor. Ancak, bu yasak halka açık şirketin yalnızca “ilişkili kişiler” ile yaptığı işlemler bakımından uygulanıyor. Peki, ilişkili kişi kimdir?
Kanun, ilişkili kişiyi “halka açık ortaklığın, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulunduğu gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlıyor. Genel bir ifadeyle bu tanım, hâkim ortağın halka açık şirketteki kontrol gücünü kullanarak şirket kaynaklarını bir diğer bağlı şirketine aktarmasını engelliyor. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, örtülü kazanç aktarımı şirketin iştiraki ya da bağlı ortaklığı tarafından gerçekleştirildiği takdirde de yasak ihlal edilmiş oluyor. Kanun, emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmaları veya ticari uygulamaları; işlem hacmi üretmeye yönelik işlemleri örtülü işlem olarak değerlendiriyor. Dolayısıyla, bu nitelikleri barındıran ve halka açık şirketin mal varlığının ya da kârının azalmasına ya da artmasının engellenmesine neden olacak alım-satım, imalat, inşaat, kira, danışmanlık sözleşmeleri, varlık veya hakların satışı ya da lisanslanması konularını içeren ve ilişkili kişilerle yapılan özel hukuk işlemlerinin yasak kapsamına girdiğini söyleyebiliriz.
Tabi yasak kapsamı bununla sınırlı değil: Halka açık şirketin basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârını ya da malvarlığını korumak veya artırmak için yapması beklenen faaliyetleri yerine getirmeyerek, ilişkili kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlaması da yine örtülü kazanç aktarımı kapsamında kabul ediliyor. Altını çizmek gerekirse, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali için şirketin aktif bir işlemi şart değil; şirketin pasif kalarak bir eylemi veya işlemi yerine getirmekten kaçınması da yasağın ihlal edilmesine sebep oluyor.
Örtülü kazanç aktarımı yasağının amacı, halka açık şirketin ilişkili tarafl arı ile yapacağı tüm ticari ilişkileri ortadan kaldırmak ya da engellemek değil, yalnızca şirket kaynaklarının kullanımını belirli objektif sınırlamalara tabi kılmak. Dolayısıyla, Sermaye Piyasası Kanunu şirketin bu işlemleri yerine getirirken bazı prensiplere uygun davranması koşulunu arıyor. Peki halka açık şirketin ilişkili tarafl arı ile yaptığı işlemlerde takip etmesi gereken emsallere uygunluk/piyasa teamülü prensibi nedir? Bu ilke esasen ilişkili tarafl arla yapılan işlemde uygulanan fiyat ve bedelin, tarafl ar arasında böyle bir ilişki bulunmasaydı veya şirket bu işlemi üçüncü bir kişiyle yapsaydı uygulanacak olan fiyat ve bedele uygun olmasını ifade ediyor. Bir diğer ifadeyle, söz konusu fiyat veya bedelin tarafl ar arasındaki ilişkinin mal veya hizmet fiyatlandırmasına herhangi bir etkisi bulunmamalı. Ayrıca şirketin yapılan işlemin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirdiğini belgelemesi ve bu bilgi ve belgeleri (örneğin işlemin piyasa koşulları ile karşılaştırıldığı bir rapor, işlemin tarafl arının birbirleriyle olan ilişkilerini ve fiyatlandırmaya esas alınan verileri içeren değerleme vb.), en az sekiz yıl süre ile saklaması da bekleniyor.
Sermaye Piyasası Kurulu, halka açık şirketin örtülü kazanç aktarımı gerçekleştirdiğini tespit ettiği takdirde şirketin belli bir süre içinde kazanç aktarımı yaptığı kişilerden, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte iadesini talep edebiliyor. Kanunda örtülü kazanç aktarım yasağının ihlaline ilişkin düzenlemeler bununla da bitmiyor. Sermaye Piyasası Kurulu, işlemin iptalini, butlan veya yokluğunun tespitini mahkemeden talep edebiliyor, mahkemeye yoluyla bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırabiliyor, haklarında suç duyurusunda bulunabiliyor ve bu kişileri görevden alabiliyor. Kanuna göre söz konusu ihlal, güveni kötüye kullanma suçunun da nitelikli halini oluşturuyor ve ilgililere hapis cezası verilmesini gerektiriyor.
Görüleceği üzere, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlal edilmesinin sonuçları oldukça ağır. Bu nedenle, halka açık şirketlerin ilişkili tarafl arı ile yapacakları özel hukuk işlemlerinde işlem yapısını detaylı olarak değerlendirmeleri ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun aradığı koşulları yerine getirmeleri büyük önem taşıyor.