Grup içi garantörlükler ve transfer fiyatlandırması

Umurcan GAGO - Emre AKARKARASU

Grup şirketleri tarafından bankalardan kullanılan kredilere ilişkin olarak ana ortak ya da diğer grup şirketleri tarafından nakdi/gayri nakdi garantiler verilmesi veya benzer şekilde belirli bir grup şirketi tarafından bankalardan kullanılan kredilerin aynı şartlarda diğer grup şirketlerine aktarılması uygulamada yaygın bir şekilde kullanılıyor.

Öte yandan son dönemde, inceleme elemanları bu işlemleri inceleyip, herhangi bir ücret tahsil etmeyen garantörlerin garanti hizmet ücreti tahsil etmesi gerektiğinden hareketle hem kurumlar vergisi hem de katma değer vergisi tarhiyatı yapabiliyorlar. Hatta vergi inceleme elemanları bazen kredi faiz oranından daha yüksek tutarlarda garanti ücreti dahi tespit edebiliyorlar. 
Peki, garanti veren grup şirketinin lehine garanti verdiği ilişkili kişisinden verdiği garanti nedeniyle bir ücret alması gerekli midir?

Grup şirketlerinde garantörlük nasıl olur?

Bazı grup şirketlerinin girecekleri ihaleler veya aldığı işlere yönelik, o iş kapsamında belli taahhütleri yerine getirememesi veya projede bir ihlal, gecikme veya probleme sebep olacak bir akışa neden olunması durumu doğabilir. Bu durumda ana ortaktan, hizmet sağlayacak grup şirketinin işi tamamlamasına ilişkin doğabilecek risklerin ana ortak tarafından da üstlenmesi istenebilir. Böyle bir durumda ana ortak tarafından garanti verilir. Bu garanti hizmetine “performans garantörlüğü” adı verilir. Bu tür garantörlüklerde, ana sadece işin bitirilmesini sağlamakla yükümlüdür.

İkinci bir garantörlük tipi ise “finansal garantörlük ”tür. Aynı gruba bağlı şirketlerin ilişkisiz finans kuruluşlarından kredi kullanımlarında diğer grup şirketlerinin nakdi ya da gayri nakdi garantörlük vermeleri hem yerel hem de küresel piyasalarda yaygın bir uygulamadır. Bu garantörlükler finans kuruluşları tarafından iki ana amaç için istenilebilir. Ya yerel mevzuat sözleşmesel olarak kefalet talep etmeyi zorunlu kılar, buna şekil şartı diyebiliriz ya da kredi kullanacak şirketin kredi riskinin grup şirketlerine göre yüksek olması nedeniyle kredi alacağını garanti altına almak istemesidir.
Özellikle ikinci amaç nedeniyle talep edilen garantilerde, verilen garanti ile birlikte kredi kullanacak şirket hem daha düşük oranda hem de kendisine tanınan kredi limitleri üzerinde borçlanabilmektedir. Yine grup içindeki şirketlerin uluslararası finansal kuruluşlardan aldığı kredilerde (örneğin yatırım kredilerinde, işletme sermayesi kredilerinde), bu finansal kuruluşların kredi kullandırmak için talebi doğrultusunda garanti veriliyor.

Transfer fiyatlandırması açısından ana nokta ise garantörlük faaliyetinin bir finansman hizmeti olup olmadığı ve bu bağlamda bir garanti ücreti talep edilip edilmemesi gerektiği.

OECD ne diyor?

OECD Yönergesine göre, öncelikle garantörlük işleminde aslen bir hizmetin verilip verilmediğinin fayda testiyle tespit edilmesi gerekiyor. Bir fayda var menfaat sağlanan şirketin sağladığı fayda karşılığındaki ücretin nasıl tespit edileceğine ilişkin olarak açıklamalara yer veriliyor.

Garantörlükte fayda testinde neye dikkat edilmeli?

OECD Yönergesine uygun uygulamalarda bir garanti ücretinin söz konusu olmasına gerek olup olmadığı hususunda prensip olarak, (i) garantinin niteliğine (zımni veya açık olması) ve (ii) ortalık yapısına göre (aşağı veya yukarı yönlü olması) farklı sınıflandırmalar dikkate alınarak, bir ‘fayda testi’ yapılır. Fayda testi ile birlikte, öncelikle bir garanti ücreti doğup doğmayacağı netleştirilir ve doğacaksa sağlanan faydanın değerinin tespiti yapılarak bu faydaya karşılık gelecek ücret tespit edilir.

Garantinin niteliğine göre fayda testi nasıl yapılır?

Fayda testindeki en önemli noktaların başında zımni garantörlük etkisinin ölçülmesi gelmektedir. Literatüre zımni garanti konseptinin girmesinde en önemli etken ise Kanada’daki GE Capital‘e ilişkin (4 Aralık 2019 tarihli) meşhur bir Kanada vergi mahkemesi kararıdır . General Electric Capital Canada Inc. tarafından bankalardan kullanılan krediye ilişkin olarak ana ortak olan ABD mukimi General Electric Capital Inc tarafından garantörlük sağlanan bir işlemi konu alan ilgili mahkeme kararında, fiilen verilen bir garantörlükte dahi garantörlük bedeli tespit edilirken zımni grup garantisinin de dikkate alınıp, garantörlük bedelinin daha düşük bir tutarda alınması karara bağlandı. Uluslararası transfer fiyatlandırması uygulamalarında milat kabul edilen bu kararı takiben özellikle son on yıllık süreçte grup şirketleri tarafından bankalardan kullanılan kredilerde fiilen (açık) bir garantörlük olmadığı durumlarda dahi şirketin bir grubun parçası olması nedeniyle o grubun finansal gücünün yarattığı sinerjiden faydalandığı kabul görmekte. Bu nedenle aslında her bir kredide zımni olarak bir grup garantisi olduğu kabul ediliyor.

Ortaklık yapısına göre fayda testi nasıl yapılır?

Yukarı yönde garantilerde grup şirketleri ya kendi hissedar şirketlerine ya da grubun ana holding şirketine garantörlük sağlar. Bu garantörlükler genellikle banka ve finans kurumlarının sözleşmesel şart olarak talep ettiği durumlarda verilir. Yukarı yönde garantörlüklerde garantiyi sağlayan şirketin kredi notu genellikle bağlı bulunduğu şirketin kredi notundan düşük çıkar. Aksi durumlar istisnai olup hem Moody’s hem de S&P tarafından bu istisnai durumlara ilişkin özel açıklamalara yer verilir. Dolayısıyla yukarı yöndeki garantörlüklerde aslen bir ekonomik fayda sağlanmadığından hareketle bu tür garantörlüklerde hizmet verilmediği, bu bağlamda da herhangi bir garanti ücreti tahsil edilmesine gerek olmadığı genel kabul görmüş bir uygulamadır. Aşağıda yöndeki garantörlüklerde ise garantörlük ücreti tahsil edilmesi gerektiği katidir.
Özetle, OECD Yönergesi ve uluslararası uygulamalara göre, garantörlük işleminde bir fayda olup olmadığının tespitini takiben, faydaya karşılık olarak bir garantörlük ücretinin alınması gerekmektedir. Bu noktada ise, bu ücretinin hangi transfer fiyatlandırması metodu kullanılarak, nasıl tespit edileceği hususu ortaya çıkmaktadır. Bu konuyu, bir sonraki makalemizde detaylarıyla ele alacağız.