Geçici (ödünç) iş sözleşmesinde püf noktaları

Geçici (ödünç) iş ilişkisi ilk defa 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. maddesi ile düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun öngördüğü “geçici iş ilişkisi” literatürde “ödünç iş ilişkisi” ile ifade edilen deyimin karşılığı olarak kullanılmıştır. Bir işverenin işçisinin iş görme edimini, çalışanın yazılı onayını almak koşuluyla belirli ve geçici bir süre için diğer bir işverenin emrine vermesi olarak tanımlanabilecektir.

İş Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenen ödünç iş ilişkisinin iki temel şartı vardır.

Bunlardan birincisi, işverenin, ödünç çalıştırılacak işçinin devir sırasında yazılı olarak rızasını almasının zorunlu olmasıdır. İşçinin rızası olmadan geçici iş ilişkisine zorlanması durumunda, işçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı doğacaktır.

İkinci koşul da söz konusu işçinin; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılmasıdır. Bu ilişkinin kurulmasında ödünç verenin kendisine ait bir işyerinin olması zorunludur..

Aynı holding bünyesi içindeki veya aynı şirketler topluluğundaki başka bir işyerine devirde, işçinin çalışmış olduğu asıl işyerindeki yapmış olduğu işin benzerinde çalıştırılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu şekilde kurulan geçici iş ilişkisinde işçi asıl işinde çalıştığı işten farklı bir işte çalıştırılabilecektir. Bunun haricinde ise işçi, devrinin yapıldığı işyerinde ancak, asıl işyerinde yaptığı işe benzer bir işte çalıştırılabilecektir.

Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılmalıdır. Geçici iş ilişkisi kurulan sürenin dolması durumunda kendiliğinden sona erer. Tarafların birbirine herhangi bir bildirimde bulunması gerekmemektedir. Taraflar anlaşarak, belirlenen süreden önce de geçici iş ilişkisini sona erdirebilirler. Ayrıca geçici iş ilişkisi gerektiğinde en fazla iki defa (en fazla 18 ay) yenilenebilir. Tarafların rızası olsa bile bu süre geçilemez. Azami sürenin aşılması durumunda, aşılan süre için geçici iş ilişkisi hükümleri uygulanmaz.

Geçici iş ilişkisinde tarafların sorumluluğu önemlidir. Geçici iş ilişkisine giren işçinin iş sözleşmesi devam etmekte olup (ödünç veren) işverenin işverenliği devam etmektedir. Başka bir ifadeyle, ödünç veren işverenin işveren sıfatı kalkmamaktadır.

Geçici iş ilişkisinde, işçinin asıl işyeri ile olan iş sözleşmesi devam etmektedir. Ancak, işçinin bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini geçici iş ilişkisi kurulan yeni işverene karşı yerine getirmesi gerekmektedir. İşçi, asıl işverenine karşı yerine getirmesi gereken yükümlülükleri ne ise, geçici (ödünç) iş ilişkisi kurduğu işverenine karşı da aynen bu yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlüdür. Ayrıca geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiye talimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle ve gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenen “Toplu İşçi Çıkarma” hükmüne uygun işçi çıkarılan işyerlerinde, topluca çıkarılan işçilerin yerine geçici (ödünç) iş ilişkisi kurulamayacaktır. Bu süre de altı ay ile sınırlıdır. Altı ayı geçtikten sonra bu işçilerin yerine de geçici iş ilişkisi kurularak işçi çalıştırılabilir. Toplu işçi çıkarma sayılmayan “haklı” nedenlerle işçi çıkarmalardan veya çıkmalardan sonra, işten çıkan veya çıkarılan işçilerin işlerinde çalıştırılmak üzere geçici iş ilişkisi kurulabilecektir.

İş Kanunu’na göre, ödünç veren işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün devam ettiği belirtilmesine rağmen İş Kanunu’nun 32. maddesine göre, “işveren veya üçüncü kişiler tarafından da ödenebileceği” hükmü kapsamında, ödünç veren ile ödünç alan işverenler arasındaki anlaşma ve işçinin de rızasıyla ücretin ödünç alan işveren tarafından ödenmesine bir engel bulunmamaktadır. Önemli olan işçinin ücretinin ödenmiş olmasıdır. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren (ödünç veren) ile birlikte sorumludur.

Geçici iş ilişkisinde ödünç alan işverenin ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücretinden dolayı sorumluluğu olmayacaktır. Geçici işverenin sorumluluğu kendi dönemiyle sınırlı olarak sürekli işverenin ödemekle yükümlü olduğu ücret ve sosyal güvenlik primleridir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “genel hükümlere aykırılık” başlıklı 99. maddesinin a fıkrasında “bu Kanunun, 7’inci maddesinde öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için elli milyon lira para cezası verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Yeniden değerleme oranları ile 2013 yılı için söz konusu ceza miktarı 118 TL olarak uygulanacaktır.

Sosyal güvenlik mevzuatı içinde ödünç iş ilişkisi ile ilgili düzenleme 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrası ile yapılmıştır. Söz konusu maddeye göre, 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, 5510 sayılı Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Uygulamada bu hususla ilgili SGK mevzuatının henüz tam anlamıyla İş Kanunu hükümlerini karşılayacak şekilde geliştirilemediği ve yetersiz kaldığı ve hatta bazı hususlarda çeliştiği görülmektedir.