Facebook kullanım şartları yine yeni ve yeniden

Alman Federal Rekabet Kurumu (“Bundeskartellamt” – bundan sonra “Kurum” olarak anılacaktır.),  7 Şubat 2019 tarihli kararıyla[1]; Facebook’un kullanıcı verilerini işlemesi hakkında kişisel verilerin korunması hukuku ve rekabet hukuku bağlamında kapsamlı değerlendirmelerde bulunmuş ve Facebook’un mevzuata uygun bir şekilde kullanıcılarının özgür iradeye dayalı açık rıza beyanını almaksızın Whatsapp, Instagram, mobil uygulamalar ve ara yüzler (APIs) vasıtasıyla elde ettiği kişisel verilerini işlemek suretiyle hakim durumu kötüye kullanmasından bahisle bu uygulamasına son vermesine hükmetmiştir[2].

Bilindiği üzere, Facebook kullanıcıları, - cihaz yahut tarayıcı ayarlarında web takibini devre dışı bıraksalar dahi- Facebook dışındaki websitelerden, WhatsApp’tan, Instagram’dan ya da akıllı telefon uygulamalarından verilerinin Facebook tarafından toplanabileceğini, eşleştirilebileceğini ve Facebook kullanıcı hesabına aktarılabileceğini öngören Kullanım Şartları’nı kabul etmek suretiyle ancak Facebook’u kullanabilmekte; bu da Facebook’a eşi benzeri olmayan bir veri tabanı oluşturma imkanı ile kullanıcılarını kolaylıkla profilleyebilme imkanı sunmaktadır.

Kurum’un değerlendirmesinde, Facebook Kullanım Şartları’nın ne veri korumanın prensipleriyle ne de rekabet hukuku standartlarıyla bağdaşır nitelikte olmadığı vurgulanmıştır. Zira, Avrupa Veri Koruma Tüzüğü’nün m.4 (11) hükmünde[3] açıkça belirtildiği ve giriş kısmında da örneklendirildiği üzere[4], ilgili kişinin rızası, (i) özgür iradeye dayalı (“freely given”), (ii) bilgilendirilmiş (“informed”), (iii) konuya özel (“spesific”), (iv) kişinin iradesini açıkça ortaya koyan (“unambiguous indication of the data subject's wishes”), (v) bir beyan veya olumlayıcı eylem (“statement” – “clear affirmative action”) şeklinde alınmalıdır.

Bu kapsamda, Facebook’un, diğer website, sosyal medya ve sair uygulamalardan elde ettiği verileri hukuka uygun bir şekilde işleyebilmesi için -ki “elde etme” de bir veri işleme faaliyeti olduğundan, hukuka uygunluk için bu aşamada da “açık rıza”nın mevcut olması gerekecektir.-  kullanıcıların bilgilendirilmiş, özgür iradeye dayalı açık rızalarını almış olması şarttır.

Oysa, somut durumda, Facebook kullanıcılarının Kullanım Şartları’nın içerisindeki konuyla ilgili hükmü kabul etmeden Facebook’u kullanamayacakları gerçeği karşısında, ilgili iradenin (sözleşme maddesinin) özgür iradeye dayalı olduğundan bahsedilmesi olanaksızdır. Rızanın özgür iradeye dayalı olup olmadığının değerlendirmesinde, sözleşmenin ifasının, sözleşmenin yerine getirilmesi için gerekli olmayan bir veri işlemenin gerçekleştirilmesi şartına bağlanıp bağlanmadığı hususunun göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Söz konusu veri işleme faaliyetinin Facebook’un üstlendiği sözleşmesel yükümlülükler ile kanuni yükümlülükleri yerine getirmesi bakımından zorunluluk arz etmediği ve aynı zamanda kullanıcılarına söz konusu hükmü kabul etmeden ilerleme imkanı da sunmadığı dikkate alındığında, bu rızanın (bir diğer deyişle Kullanım Şartları’nın toplu bir şekilde ve hizmetten yararlanılabilmesi için zorunlu olarak kabul edilmesi) kişisel verilerin korunması mevzuatı bağlamında hukuka uygun olduğu kabul edilemeyecektir.

Kurum’un rekabet hukuku bağlamındaki değerlendirmesinde ise, Facebook’un Alman sosyal ağlar pazarında hakim durumda olduğu ve bu hakim durumu kötüye kullandığı belirtilmiş; Linkedin, Xing gibi profesyonel ağların ve WhatsApp gibi mesajlaşma hizmetlerinin Facebook ile aynı ürün pazarı kategorisinde değerlendirilemeyeceği[5] ve dolayısıyla aralarında doğrudan bir rekabetin bulunmadığı ifade edilmiştir. Yine, Facebook’un sahip olduğu Twitter, Pinterest ve Instagram’ın da ilgili ürün pazarında yer almadığı değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Facebook’un %90’ın üzerinde pazar payı ile Almanya’da hakim durumda olduğu ifade edilmiş ve pazar gücünün analizinde sadece ilgili şirketin pazar payının değil, -Alman Rekabet Kanunu’ndaki son değişiklikler[6] ışığında-, farklı hizmetlerden yararlanan kullanıcıların davranışları, ağ etkisine dayalı ölçek ekonomisi, ilgili veriye erişim, inovasyon temelli rekabet baskısının gücü gibi krtiterlerin de dikkate alındığı vurgulanmıştır.

Facebook’un konumunu doğrudan ağ etkileriyle (“direct network effects”) güçlendirdiği, ilgili pazara giriş engellerinin yüksek olduğu, rakip sosyal ağlara geçmek isteyen kullanıcıların önemli engellerle (-lock-in effects involved in network effects-) karşılaştığı; doğrudan ağ etkisinden başka, dolaylı ağ etkilerinin de (“indirect network effects”) rakiplerin pazara girişlerini zorlaştırdığı (örneğin; reklam finanslı hizmetler), yine rakiplerine nazaran Facebook’a maliyet tasarrufu sağlayan ölçek ekonomileri ve birçok farklı hizmetin paralel kullanımı (“multi-homing”) kapsamındaki dağılma etkisi gibi unsurların da Facebook’un ilgili pazarda üstün konuma gelmesinde önemli rol oynadığının altı çizilmiştir.

Facebook’un rakiplerine nazaran ilgili veriye ve özellikle de kullanıcılarının kişisel verilerine erişmede üstün konumda olduğu açıktır; zira, veriye erişim, veri tabanlı sosyal ağlar bakımından ürünlerin oluşturulması ve paraya çevrilmesi bakımından, pazardaki rekabet için esaslı bir faktördür.

Facebook hizmetlerini kullanıcılarına ücretsiz sunduğu için, Facebook’un hakim durumunu kötüye kullanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırı fiili sebebiyle kullanıcılarının doğrudan zarar gördüğü sonucuna ulaşılamayacak ise de kullanıcıların Facebook’un söz konusu uygulaması sebebiyle verileri üzerinde artık doğrudan kontrollerini kaybettikleri ve bu çerçevede zarara uğrama ihtimallerinin söz konusu olduğu – menfaatlerinin zedelendiği söylenebilecektir. Zira, kullanıcılar, hangi kişisel verilerinin, hangi kaynaktan, hangi amaçlarla ve hangi kapsamda elde edildiğinden, eşleştirildiğinden, aktarıldığından, geniş anlamda işlendiğinden habersiz durumdadırlar. Bu da kullanıcılar bakımından öngörülebilirliği ortadan kaldırmakta ve kişisel verilerin korunması hukukunun temel prensiplerinden olan “şeffaflık ve hesap verilebilirlik (transparency and accountability)” ilkelerine açık bir şekilde aykırılık oluşturarak kullanıcıların kişisel verileri üzerindeki menfaatlerine halel getirmektedir.

Geçtiğimiz on sene içerisinde internet üzerinden sunulan hizmetlere gösterilen ilgi sonucunda sosyal medya platformlarının pazar payının hızlı bir ivmeyle arttığı aşikardır. Çağımızın en önemli hammaddesi olarak görülen verinin kontrolsüz bir şekilde piyasa devlerinin inisiyatifine bırakılması ise toplumsal ve ekonomik düzlemde gerek bireyler gerekse şirketler bakımından telafisi mümkün olmayan zararlara yol açabilecektir. Kurum kararına konu somut olayda da açıkça görülebileceği üzere, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde işlenmesi sadece veri koruma ve siber güvenlik gibi alanlarda değil, rekabet hukuku ve ticaret hukuku gibi hukuk dalları bakımından da etkiler yaratabilmekte ve yeni düzenlemeleri gerektirmektedir. Bu bağlamda, Fransa ve Almanya gibi ülkelerin konuya ilişkin ince eleyip sık dokuyan yaklaşımları eleştirilerin hedefi haline gelse de, söz konusu uygulamalar işbu tutumun elzemliğini bir kez daha gözler önüne serilmektedir.

[1] Kararın İngilizce metni için bkz : https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html?nn=3591568

[2] Facebook, bir (1) ay içerisinde bu karara karşı Düsseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nde (Oberlandesgericht Düsseldorf) itirazda bulunabilir.

[3] Türk Hukuku düzleminde, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Açık rıza: Belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza” olarak ifade edilmiş ve “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 5. maddesinde de, -istisnaları sayılmakla beraber kural olarak-, kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

[4] Avrupa Veri Koruma Tüzüğü’nün ( General Data Protection Regulation 2016/679) İngilizce metni için bkz : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN

[5] Türk Hukuku düzleminde, “İlgili Pazar” tanımına ilişkin ayrıntılı bilgi için : İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/ilgili-pazarin-tanimlanmasina-iliskin-kilavuz1.pdf?AspxAutoDetectCookieSupport=1

[6]Kanun’un İngilizce metni için [Act against Restraints of Competition (“Competition Act” – “GWB”) - Last amended by Article 10(9) of the Act of 30 October 2017]: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/GWB.pdf?__blob=publicationFile&v=6  Ayrıca bkz.  https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=535d2bda-4598-413d-86c6-05b592b1c7b5