Danışmanlık mı know-how mı?

Değerli DÜNYA okurları, yaklaşık iki senedir eleştirilmeye başlanan bu konuda daha önce de defalarca yazı yazıp görüşlerimi paylaştım. Çok sayıda incelemede bu konu tartışılıyor olduğundan, güncel tartışmalara katkı anlamında görüşlerimi paylaşmaya devam edeceğim.

Problem nedir?

Son yıllarda, Türkiye'deki şirketlerin yurt dışındaki grup şirketlerine yaptığı hizmet bedeli ödemeleri mercek altına alınmış ve şirketlerce danışmanlık olarak değerlendirilen ödemeler, vergi incelemelerinde gayrimaddi hak bedeli (know-how) ödemesi olarak tanımlanmaya başlamıştır. Bunun sonucu olarak da stopaj ve KDV tarhiyatları yapılmıştır.

Bugünkü yazımızda konuya ilişkin görüşlerimiz OECD kaynakları da dikkate alınarak açıklanmaya çalışılacaktır.

Gayrimaddi hak (Royalty) kavramına ilişkin OECD Model Anlaşması yorum notlarında aşağıdaki değerlendirmelere yer verilmiştir:

"Royalty'ler genel olarak edebi ve sanatsal mülkiyetin farklı şekilleri ve endüstriyel ve ticari ve bilimsel tecrübeler üzerindeki fikri mülkiyet unsurları ile ilgilidir. Bu tanım, kamu otoriteleri nezdinde tescil edilip edildiğine bakılmaksızın yukarıda sayılan hakların kullanılması yahut kullanım hakkının elde edilmesi karşılığında yapılan ödemeleri ifade etmektedir.

OECD model anlaşmada know-how tanımı

Gayri maddi hak bedellerini düzenleyen OECD Model Anlaşması'nın 12'nci maddesi 2'nci fıkrasına ilişkin olarak OECD Model Yorum Anlaşma notlarında know-how ile ilgili olarak şu belirlemelere yer verilmiştir:

Know-How; patenti alınmış olsun olmasın, aynı koşullar altında endüstriyel bir ürünün yahut sürecin yeniden üretilmesi için doğrudan gerekli olan, ifşa edilmemiş her türlü teknik bilgidir ve tecrübeye dayandığı için know-how bir üreticinin sadece üretimi icra etmek yahut teknik sürece ilişkin bilgi ile edinemeyeceği bilgiyi ifade eder.

Know-how sözleşmesinde, taraflardan biri diğerine bilgiyi aktarır ve böylece know-how alan  bu bilgiyi kendi hesabına, kendi özel bilgi ve tecrübesi için kullanır ve bilgi kamuya ifşa edilmez, gizli kalır. Lisans verenin, formüllerin uygulanması sırasında aktif rol alma yükümlülüğünün bulunmadığı ve uygulama sonucunu garanti etmediği kabul edilir. Know-how sözleşmeleri bu yönüyle, taraflardan birinin diğer taraf için mesleki becerilerini kullanarak bir işin yapılmasını bizzat yüklendiği hizmet sözleşmelerinden ayrılır. Bu nedenle,  satış sonrası servis, garanti kapsamında verilen hizmetler, teknik yardım hizmeti veya bir mühendis yahut bir avukat ya da bir mali müşavir tarafından verilen danışmanlık hizmetleri karşılığında alınan bedeller 2. fıkra hükmü bağlamında royalty olarak değerlendirilemez. Bu türden ödemeler genellikle 7'nci madde-ticari kazancın konusuna girmektedir.

Know-How danışmanlık ayırımında kriterler

Know-how tedariki karşılığında yapılan ödemeler ile hizmet ifası için yapılan ödemeler, birbirinden ayırt edilmesi ihtiyacı bazen uygulamada güçlük yaratmaktadır. Bu ayrımın yapılması açısından aşağıdaki kriterler esastır:

- Know-how tedarik sözleşmelerinin konusunu, halihazırda mevcut olan bilgilerin sunulması veya bilgilerin geliştirildikten veya vücuda getirildikten sonra sunulması oluşturur ve sözleşme bilginin gizli tutulmasına ilişkin hükümler içerir.

- Hizmet sözleşmelerinde, yüklenici kendisine ait özel bilgi, beceri ve uzmanlığın kullanımını gerektirebilen hizmetleri ifa yükümlülüğü altına girer, fakat bu neviden bilgi, beceri ve uzmanlığın diğer sözleşene devrini taahhüt etmez.

- Know-How tedarikini içeren sözleşmelerin çoğunda, yüklenici mevcut bilginin sunumu veya mevcut materyalin çoğaltılması için gerekenden belki biraz fazla şey yapmak durumunda kalır. Diğer taraftan, hizmet sözleşmeleri çoğunlukla yüklenicinin sözleşmede yer alan taahhütlerini yerine getirebilmesi için çok daha yüksek tutarda harcama yapmasını zorunlu kılmaktadır. Örneğin, yüklenici, ifası taahhüt edilen hizmetin mahiyetine bağlı olarak, araştırma, tasarım, test, çizim ve diğer bunlara bağlı faaliyetlerde görev alan personele ödenen ücretler veya alt-yüklenicilere benzer nitelikteki hizmetler karşılığı yapılan ödemeler gibi birtakım harcamalar yapmak durumunda kalmaktadır.

Bu noktada, know-how sözleşmelerinin herhangi bir teknik hizmet sözleşmesinden ayırmak çoğu zaman güç olmakta, uygulamada,  kimi zaman teknik yardım hizmeti ve 'know-how'ı bir arada içeren karma sözleşmelerle karşılaşılmaktadır.

Sonuç

Tavsiyemiz, onlarca yıllık uygulamalar eleştirilirken konunun toptancı bir yaklaşımla ele alınmaması, şirketlerin konuya ilişkin açıklamalarının iyi irdelenmesidir.

Şayet uygulama o grup için yaygın bir uygulama ve tüm devletlerde aynı şekilde uygulanıyor ve sorun yaşanmıyor ise, Türkiye açısından konu eleştirilirken daha hassas olunmalıdır.