Birleşmede azınlık pay sahiplerinin ayrılması ve KVK devir hükümleri (I)

Şirketlerin birleşmesi ile ilgili hükümler esas olarak Türk Ticaret Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bilindiği gibi, birleşme, bir şirketin diğer bir şirket bünyesine dahil olması yada birden çok şirketin yeni bir şirket çatısı altında bir araya gelmesi ile olur. Birleşmede şirketlerden biri diğerine devredilir. Devir nedeniyle tüzel kişiliği ortadan kalkan şirketin ortaklarına devralan şirketin hisseleri verilir. Birleşmelerin devir şeklinde vergisiz birleşmemi birleşme dolayısıyla birleşme karının hesaplanacağı ve verginin ödeneceği normal birleşme mi olacağı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda belirlenen şartlara uyulmasına bağlıdır. 

Yeni Türk Ticaret Kanunu ve birleşme 

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu bir çok yenilikler getirmiştir. Şirket birleşmelerinde de birçok yeni düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrılma akçesi bunlardan biridir. Yazımızda şirket birleşmelerine değindikten sonra bazı ortakların ayrılma akçesi almak suretiyle birleşmeye katılmamaları üzerinde kısaca duracak, bu hususların Kurumlar Vergisi Kanunu ile düzenlenen vergisiz birleşmeye (devir) etkisini irdelemeye çalışacağız. Birleşmeye ilişkin hükümler TTK’nın 136-158’inci maddelerde düzenlenmiştir. Düzenlemeler eski Ticaret Kanunu’na göre daha geniş ve kapsamlıdır. Birleşme 136’ncı maddedeki ifadelerle şöyle açıklanabilir. Şirketler; 
a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle ‘ devralma şeklinde birleşme’ veya 
b) Yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle ‘yeni kuruluş şeklinde birleşme’, yoluyla birleşebilirler. 
136 ila 158 inci maddelerin uygulanmasında, kabul eden şirket ‘devralan’, katılan şirket ‘devrolunan’ diye adlandırılır. 

Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişme oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir. Birleşme sözleşmesi 141’inci maddenin ikinci fıkrası anlamında ayrılma akçesini de öngörebilir. Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir. 

Şirket birleşmelerinde azınlık pay sahiplerinin ayrılması-ayrılma akçesi 

Yukarıda, madde belirtildiği üzere, devralan şirkette pay sahibi olmak istemeyen ortaklara ayrılma akçesi verilmesi, yeni TTK ile mümkün hale gelmiştir. Kanunun konu ile ilgili 141’inci maddesinde;

l) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler. 
2) Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörebilirler.’’ denilmektedir. Şunu da belirtelim ki ayrılma akçesi verilmesi sadece şirket birleşmeleri dolayısı ile söz konusu olmamaktadır. Belli şartlarda, hakim şirketin azınlık pay sahiplerini ayrılma akçesi verilmek suretiyle ortaklıktan çıkarması, hakimiyetin hakim şirketçe kötüye kullanılması durumunda azınlık pay sahiplerinin ayrılma akçesi alarak ortaklıktan çıkması halinde de söz konusu olur. 

Ayrılma akçesi,141’inci madde gerekçesinde kısaca açıklanmıştır. Buna göre, birleşmeye muhalif olan ortağın devrolan şirketten ayrılma hakkı ona verilmektedir. Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır. Ancak, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine uygun görmeyen devrolan şirketin ortaklarını zorla devralan şirkette tutmak doğru değildir. Bu sebeple 141’inci madde modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımıştır. 

Ortaklar isterlerse, ortak olma durumlarını devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirirler, isterlerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırlar. 

Ayrılma akçesinin, birleşme dolayısıyla devralan şirkette devralınacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi olması gerekir. Bu değer TTK madde 202/2 belirtildiği gibi, borsa değeri, genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek değer olabilir. 

Ayrıca, kanunun 151’inci maddesinde, birleşme sözleşmesinin ayrılma akçesini öngörmesi durumunda şirket şahıs şirketiyse oy hakkına sahip ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oyuyla onaylanması şarttır. hükmüne yer verilmiştir. 

Yukarıda da belirtildiği gibi, TTK 141’nci maddenin ikinci fıkrası arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ayrılma akçesini ödeyerek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektedir. Çünkü bu karar sermayenin yüzde doksanının oylarıyla alınacaktır. Genel kurul kararıyla çıkarılan ortak buna itiraz edemez. Ancak, ayrılma akçesinin tutarına itiraz edebilir. Şirketçe ayrılma akçesinin hangi kaynaktan ödeneceği de önemlidir.