Birleşme ve devralma işlemlerinde bilgi değişimi

Umut KOLCUOĞLU

Birleşme ve devralma işlemlerinde alıcıların temel amacı, hedef şirket üzerinde değer yaratmak. Alıcılar, bu amaçlarını hayata geçirebilmek adına, işlem öncesinde hedef şirketin faaliyetlerine ilişkin detaylı bir inceleme (due diligence) gerçekleştiriyor. Bu inceleme aşamasında, hedef şirketin hukuki yapısı, finansal durumu, vergi mevzuatı ile uyumu, ticari işlemleri dahil her türlü faaliyeti detaylı olarak incelemeye tabi tutuluyor. Bu sayede hedef şirketin durumu alıcı tarafından mümkün olduğunca kapanış öncesinde tespit edilmiş oluyor. Alıcının bu incelemeyi gerçekleştirilebilmesi için satıcının, hedef şirket ve faaliyetlerine ilişkin tüm bilgileri detaylı olarak alıcı ile paylaşması gerekiyor. Ancak bu bilgi paylaşımı belirli sınırlar çerçevesinde yapılmadığı takdirde, tarafların rekabet hukuku kuralları çerçevesinde yaptırım ile karşılaşması söz konusu olabilir.

Birleşme veya devralma işlemine taraf olan teşebbüslerin Türkiye ve/veya dünya ciro tutarları belirli eşikleri aşıyorsa tarafların işlemi gerçekleştirmeden önce Rekabet Kurulu’na başvurarak izin almaları zorunlu. İzne tabi olan bir işlemin, Rekabet Kurulu’na bildirilmeksizin gerçekleştirilmesi yasak olduğu gibi, bildirim yapılmakla birlikte henüz izin alınmadan işlemin gerçekleştirilmesi de mümkün değil.

Rekabet hukukunda, henüz izin alınmadan birleşme veya devralma işleminin gerçekleştirilmesi 'gun-jumping' olarak adlandırılıyor. Gun-jumping aynı zamanda birleşme veya devralma işlemine taraf olan teşebbüslerin, henüz Rekabet Kurulu izni alınmadan ticari açıdan hassas bilgileri özellikle rakipler arasında karşılıklı olarak paylaşarak ilgili pazarda rekabeti engellemelerini de ifade ediyor. Peki, birleşme veya devralma işleminin gerçekleştirilmesi için elzem olan bu bilgi paylaşımı, rekabet hukuku açısından neden problem teşkil ediyor?

Birleşme veya devralma işlemine ilişkin sözleşmenin imzalandığı tarihten kapanışa kadar geçen süre içerisinde tarafların birleşme veya devralma işlemini gerçekleştirmekten vazgeçmeleri her zaman mümkün. İşte tam da bu noktada, taraflar arasında inceleme esnasında paylaşılmış olan bilgiler sorun teşkil ediyor.

Birleşme veya devralma işlemi başarılı bir şekilde gerçekleştiği takdirde, birbirinin ticari sırlarına vakıf olan şirketler, aynı ekonomik bütünlük içerisine dahil oluyor ve bilgi paylaşımı pazardaki rekabet açısından bir problem oluşturmuyor. Öte yandan, tüm bu hassas ticari bilgilerin paylaşılmasının ardından öngörülen işlem gerçekleşmezse inceleme süresince yapılan bilgi paylaşımlarının tarafların ticari stratejisini etkilemesi söz konusu olabilir. Bunun nedeni, bir teşebbüsün, başka bir teşebbüse ait hassas ticari bilgileri bir defa öğrendikten sonra kendi ticari stratejisini bu bilgi yokmuşçasına oluşturamayacağının kabul edilmesi. Bu nedenle rekabet hukuku bakımından, teşebbüslerin birleşme veya devralma işlemi gerçekleştirilinceye kadar ilgili pazarda ayrı teşebbüsler olarak varlıklarını sürdürmeleri ve bağımsız hareket etmeleri zorunlu. Dolayısıyla, 'due diligence' aşamasında yapılan bilgi paylaşımına dikkat edilmesi gerekiyor.

Bu kapsamda teşebbüsler, yaptırım ile karşılaşmamak için hangi temel hususlara dikkat etmeliler? Öncelikle, hedef şirketin faaliyetleri açısından hangi bilgilerin ticari sır teşkil ettiğinin tespit edilmesi gerekiyor. Hemen hemen her şirkette müşteri ve tedarikçi bilgileri, satış tutarları, fiyatlamaya ilişkin bilgiler, know-how, yatırım planları ve pazarlama stratejileri gibi bilgiler ticari açıdan kritik bilgiler olarak kabul edildiğinden, bu konularda yapılacak bilgi paylaşımları öncesinde bu bilgilerin tespiti ve sınıflandırılması, oldukça önemli. Bu anlamda, ticari sır teşkil eden bilgiler ayrı tutularak işlemin son aşamalarında paylaşılabilir.

Örneğin, müşteriler ve tedarikçiler ile imzalanan sözleşmeler bakımından, sözleşme metinlerinin, taraf bilgileri ile ticari hükümlerin gizlenmesi suretiyle paylaşılması 'due diligence' süreçlerinde kullanılan yöntemler arasında yer alıyor. Bu konudaki bir diğer husus, paylaşımın kapsamının 'ölçülü olması'. Her ne kadar hangi seviyedeki bilgi değişimlerinin rekabet ihlali oluşturacağına dair genel geçer bir kural bulunmuyor ise de paylaşılan bilgilerin yalnızca işlemin gerçekleşeceği ürün ve coğrafi pazarlar ile sınırlı tutulması gerekiyor. Örneğin bir şirketler grubunda satışa konu olmayan teşebbüslerin mali tabloları ya da ürün fiyatlamalarına ilişkin verilecek bilgiler, bu anlamda ihlal teşkil edebilir. 

Bir diğer temel husus ise inceleme esnasında ticari sır teşkil eden bilgiye erişimi olan kişilerin sınırlı tutulması. Taraflar, bunun için bünyelerinde birleşme ve devralma ekipleri kurarak ticari açıdan hassas bilgilerin paylaşımını, günlük operasyon ve yönetimi yürüten kişilerden ayrı tutabilir ve bilgi değişimini yalnızca bu ekip üyeleri üzerinden gerçekleştirilebilir. Bu ekip üyeleri ise ancak gizlilik sözleşmeleri imzalamalarını takiben bu bilgilere erişim sağlamalı.

İşlem öncesi 'due diligence' aşamasında gerçekleşecek bilgi değişimi süreci dikkatle yönetilmediği takdirde tarafların rekabet hukuku ihlali nedeniyle idari para cezaları ile karşılaşması mümkün. Burada izlenmesi gereken temel prensip, işlemin gerçekleşmemesi durumunda, paylaşılan bilginin varlığının bilgiyi alan tarafın rekabet gücünü önemli ölçüde etkilemeyecek nitelikte olması.

Ancak, günümüzde birleşme ve devralma işlemleri gelişen ekonomilerde önemli bir yer tutuyor ve bu tip incelemeler artık uzman danışmanlar eliyle yürütülüyor. Bu bilgi değişimlerine, hedef şirkete doğru değerin biçilmesi ve farklı ekonomik birimlerin aynı bütünlük içerisinde toplanabilmesi açısından gerek duyuluyor ve bu yanıyla rekabet açısından hassas diğer bilgi değişimlerinden farklı bir özellik gösteriyor. Dolayısıyla, bu bilgi değişimi değerlendirilirken işlemden doğacak ekonomik faydaların dikkate alınması ve rekabet hukuku açısından katı yaklaşımlardan kaçınarak yapıcı bir tutum sergilenmesi hem yatırımcılar hem de ekonomik gelişim açısından faydalı bir yaklaşım oluşturuyor.