Anonim şirket hisselerinin devirlerinde vergileme

VERGİNİN GÜNDEMİ / Akif AKARCA - Dr. Mehmet ŞAFAK

Türk Ticaret Kanunu'nun 269. maddesinde belirtildiği üzere; anonim şirket, bir unvana sahip, esas sermayesi muayyen (belirli) ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle (sahip olduğu mal varlığıyla) sorumlu bulunan şirkettir ve ortakların sorumluluğu taahhüt etmiş oldukları sermaye paylarıyla sınırlıdır. Taahhüt edilmiş sermaye paylarını ödemiş olan ortakların, şirket borçları nedeniyle, ortak sıfatıyla sorumlulukları kalmamaktadır.

Anonim şirketlerde ortaklık hakları esas itibariyle hisse senedine bağlanmış olup, bu hisse senetleri nama ya da hamiline olabilmektedir. Ancak, esas mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça hisse senetlerinin nama yazılı olması lazımdır. Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı hisse senetleri veya ilmühaberler çıkarılamaz. Esas mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça çıkarılan hisse senetlerinin nev'i değiştirilebilir.

Hisse senetlerinin şirketin unvanını, esas sermaye miktarını ve tescil tarihini, senedin nev'i ve itibari kıymetini ihtiva etmesi ve şirketin namına imza etmeye yetkili olanlardan en az ikisi tarafından imza edilmiş olması şarttır. İmzanın damga veya mühür şeklinde olabileceği gibi matbu dahi olabilir. Nama yazılı hisse senetlerinin, ayrıca, sahiplerinin ad ve soyadını, ikametgahını, senet karşılığı ödenmiş olan miktarı da ihtiva etmesi şarttır.

Hamiline yazılı hisse senetlerinin devri, şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak teslim ile hüküm ifade eder. Başka bir deyişle hamiline hisse senedini kim ibraz ederse sahibi odur. Dolayısıyla, hamiline yazılı hisse senetlerinin devri için, alıcıya bu hisse senetlerinin teslimi gerekli ve yeterlidir. Bu şekilde hisse senedine sahip olanlar bu senetlerini şirkete ibraz ederek ortaklık haklarından yararlanabilirler.

Nama yazılı hisse senetleri de esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça devrolunabilir. Devir işlemi bu hisse senetlerinin ciro edilmesi ve devrolana teslim edilmesiyle gerçekleşir. Ancak bu devrin şirkete karşı hüküm ifade edebilmesi için şirketin pay defterine kaydedilmesi şarttır. Şirket nama yazılı hisse senedi sahiplerini ad, soyad ve adresleriyle bir pay defterine kaydeder. Hisse senedinin uygun şekilde (ciro ve teslimle) devredildiği ispat edilmedikçe devralan pay defterine yazılamaz. İdare meclisi (yönetim kurulu) kaydın yapıldığını hisse senedine işaret eder. Şirkete karşı ancak pay defterine kayıtlı bulunan kimse ortak sıfatını haizdir.

Türk Ticaret Kanunu'nda yer alan ve yukarıda değinilen hükümlerden anlaşılacağı üzere; anonim şirketlerde ortaklık payları hisse senetlerine sıkı sıkıya bağlanmış ve ortaklıkla ilgili tüm işlemlerin hisse senetleri üzerinden yapılması esas alınmıştır. Ancak, anılan kanunun 411. maddesinde; "hisse senetlerinin yerini tutmak üzere" ilmühaber çıkarılabileceği kabul edilmiştir. Anılan düzenlemeye göre; nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin de nama yazılı olması zorunludur. Bunların devri de nama yazılı hisse senetlerinin devrine ait hükümlere göre yapılmak zorundadır. Hamiline yazılı hisse senetleri için de nama yazılı ilmühaber düzenlenebilmektedir. Ancak bunların devrinde "alacağın devri" hakkındaki hükümlere göre devir yapılabilmekte ve bu şekilde yapılan devirler şirkete karşı ancak ihbar tarihinden itibaren hüküm ifade etmektedir.

Türk Ticaret Kanunu'ndaki anonim şirketlerde pay sahipliği ve bunların devrine ilişkin hükümlerde "hisse senetleri" esas alınmış olmasına rağmen, ülkemizdeki uygulamada, borsada işlem görenlerin dışındaki anonim şirketlerin çoğunda hisse senetleri basılmamakta ve pay sahipliği genelde "nama" olarak pay defterlerine kaydedilmekte ve genel kurullar yapılırken de hisse senetleri aranmamakta ve payların devirlerinde de hisse senetleri olmadan işlem yapılmaktadır. Hatta pay devirlerinde ortada hisse senedi bulunmadığı gibi, çoğu zaman ilmühaberler de bulunmamaktadır. Uygulamanın bu şekilde sürüyor olmasının nedenlerinin başında da muhtemelen herhangi bir yaptırımla karşılaşılmamış olması gelmektedir. Nitekim, ortada hisse senetleri ya da ilmühaberler yok diye, ticaret siciline tescili yapılmış olan anonim şirketler yok sayılmamakta ve ticaret sicilinden silinmesi yoluna gidilmemekte ya da "bu şirketler limited ya da başka bir şirket statüsünde sayılır" gibi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaktadırlar. Başka bir deyişle, hisse senedi ya da ilmühaber bastırmamış şirketler yine anonim şirket olarak hayatlarını sürdürmeye devam etmektedirler.

Bilindiği üzere, gerçek kişilerin sahip olduğu menkul kıymetlerin (ve bu kapsamda hisse senetlerinin) ve diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılması halinde sağlanacak kazançlar Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80. maddesinin ilk fıkrasının 1 no'lu bendinde "değer artış kazançları" içinde sayılmıştır. Anılan bentteki düzenlemeye göre; gerçek kişilerin ivazsız olarak (kendisine veraset yoluyla kalan ya da hibe edilen) iktisap ettikleri menkul kıymetlerin devrinden elde ettikleri kazançlar gelir vergisine tabi değildir. Keza, gerçek kişilerin, tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süre ile elde tuttukları hisse senetlerinin devrinden sağladıkları kazançları da gelir vergisine tabi değildir. (Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 67. maddesi hükümleri uyarınca, tam mükellef kurumlara ait olup, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'nda işlem gören ve bir yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen gelirler de gelir vergisine tabi değildir.) Dolayısıyla, gerçek kişilerin iktisap ettikleri Türkiye'de kurulu anonim şirketlere ait hisse senetlerini 2 yıl geçtikten (İMKB'de işlem gören hisse senetlerini ise 1 yıl geçtikten) sonra satmaları ya da devretmeleri halinde elde edecekleri kazançlar gelir vergisine tabi olmayacak, ancak iktisap tarihi ile devir tarihi arasında geçen süre 2 yıldan (İMKB'de işlem gören hisse senetlerini ise 1 yıldan) daha kısa ise, elde edilecek kazanç gelir vergisine tabi olacaktır.

Yukarıda belirtilen menkul kıymetlerin ve hisse senetlerinin alım satımında devamlılık olursa ya da bu menkul kıymet veya hisse senetleri ticari bir işletmenin mal varlığına dahil iken devredilirse, bu takdirde, yukarıda belirtilen süreler aşılsa da aşılmasa da bunların devrinden elde edilecek gelir Gelir Vergisi Kanunu'nun "ticari kazanç" hükümlerine göre vergilendirilecektir. Keza, anılan menkul kıymet veya hisse senetleri kurumların aktifinde yer alıyorsa, bu menkul kıymet veya hisse senetlerinin devrinden (ya da satışından) elde edilecek kazançlar Kurumlar Vergisi Kanunu hükümleri çerçevesinde "kurum kazancı" olarak vergilendirilecektir.

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80. maddesinin ilk fıkrasının 4 numaralı bendinde ise, "ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar"ın gelir vergisine tabi olduğu hükme bağlanmış olup, bu kapsama giren ortaklık hakları ve hisselerinin devrinde herhangi bir süre şartı öngörülmemiştir ve bunlar ne zaman devredilirse devredilsin, devirden elde edilecek kazançlar "değer artış kazancı" olarak vergilendirilecektir. Şayet bu tür ortaklık hakları ve hisseleri bir ticari işletmenin malvarlığına dahil iken devir yapılırsa, elde edilecek kazançlar "ticari kazanç" olarak, bunlar bir kurumun aktifine dahilse "kurum kazancı" olarak vergilendirilecektir.

Yukarıda değinildiği gibi, ülkemizde anonim şirketlere ait hisse senetlerinin çoğunlukla basılmadığı ve ortada hisse senedi olmadan devir işlemlerinin yapıldığı bir gerçektir. Bu gibi durumlarda; ortada hisse senedi bulunmadığı gerekçesiyle, bu devirlerin GVK'nın mükerrer 80/4 no'lu bendi kapsamında olduğu, dolayısıyla, bunların devirleri ile iktisap edildikleri tarih arasında geçen sürenin öneminin bulunmadığı ve devirden elde edilecek kazançların vergilendirilmesi gerektiği yönündeki yorumlar bize göre yasanın anlam ve içeriğine uygun değildir. Kanımızca, anonim şirketlerin paylarına sahip gerçek kişilerin ellerinde hisse senedi olmadan da bu ortaklık paylarını devretmeleri halinde elde edilecek gelirlerin GVK'nın mükerrer 80/1 no'lu bendi hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Çünkü; vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanır. Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80/1 no'lu bendindeki "hisse senetleri" ifadesi de yukarıda açıklamaya çalıştığımız Türk Ticaret Kanunu'ndaki anonim şirketlerdeki yapılanma baz alınarak düzenlenmiş ve anonim şirket yapılanması teşvik edilmeye çalışılmıştır. Hal böyle olunca, eğer ortada hisse senedi yokken anonim şirket sermaye payları el değiştirebiliyor ve bu değişiklikler ticaret siciline tescil edilebiliyorsa, üstelik hisse senedi basılmadığı için bu şirketlerin statülerinde bir değişiklik yapılmayıp, yine anonim şirket olarak devamları mümkün oluyorsa, vergilendirme de bu yapının devam ettiği göz önünde tutulmalı  kanun lafzındaki "hisse senetleri" ifadesi anonim şirketlerdeki sermaye payları olarak yorumlanmalıdır. Nitekim; kuruluşundan itibaren yıllar geçmiş olmasına rağmen hisse senetlerini geç bastırmış şirketlerde, ortaklar bu hisse senetlerini devrettiklerinde 2 yıllık sürenin hesabında, hisse senedinin basıldıktan sonra alındığı tarih değil, sermayenin kuruluş aşamasında ticaret siciline tescil edildiği tarih baz alınmakta ve bu süre 2 yılı aşmışsa vergileme yapılmamaktadır. Bu anlayış, öteden beri mali idarece de yargıca da kabul görmektedir. Hatta sonradan yapılan bedelsiz sermaye artışlarında edinilen hisse senetlerinin edinim tarihi olarak da daha önce sahip olunan hisse senetlerinin edinim tarihleri 2 yıllık sürenin hesabında dikkate alınmaktadır.

Danıştay 4. Daire'nin 23.11.1994 gün ve E.1994/3300, K.1994/550 sayılı kararında da;"Türk ticaret hukukunda sermaye şirketlerinde ortaklık paylarının geçici ilmühabere bağlanmış olmasıyla bağlanmamış olması arasında, tedavül kabiliyeti dışında bir fark olmadığı, dolayısıyla, her halükarda menkul kıymet niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği" belirtilmiştir.

Kişisel kanımız; anonim şirketlerin ortaklarının paylarını devrinde ortada hisse senedi bulunmasa bile yapılan devrin menkul kıymet devri olarak kabul edilmesi gerektiği yönündedir. Şayet, anonim şirketler henüz hisse senedi basmamışlar ve bunu yerine Türk Ticaret Kanunu'nun yukarıda değinilen hükümleri çerçevesinde geçici ilmühaber çıkartmışlarsa, bu ilmühaberler hisse senedi yerini tuttuğu için, bunların devredilmesi suretiyle yapılacak sermaye payı satışlarının her halükarda "hisse senedi" devri olarak kabul edilmesi gerekir. Nitekim, Maliye Bakanlığı da bu anlayışı benimsemiş ve 232 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliği'nde bunu açıklamıştır.

Öte yandan, bilindiği üzere; Katma Değer Vergisi Kanunu'na göre; Türkiye'de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti kapsamında yapılan teslim ve hizmetler kanunda belirtilen koşularla katma değer vergisine tabidir. Anılan kanununun 17 maddesinin "4. Diğer İstisnalar" başlığı altında yer alan (g) bendinde de "hisse senedi" ibaresi geçmekte ve bunların teslimlerinin katma değer vergisine tabi olmadığı hükme bağlanmaktadır. Keza, anılan maddenin 4/c bendinde; Gelir Vergisi Kanunu'nun 81'inci maddesinde belirtilen işlemler ile Kurumlar Vergisi Kanunu'na göre yapılan devir ve bölünme işlemlerinin de katma değer vergisinden istisna olduğu belirtilmektedir. Esasen, adi ortaklık paylarının dışında, sermaye paylarının el değiştirmelerinin katma değer vergisi konusuna giren bir işlem olmaması gerekir ve kanımızca, yukarıda değinilen kanun maddelerindeki istisna hükümleri de sermaye payı değişikliklerinin katma değer vergisine tabi tutulmasına yol açmamak için, belirtici anlamda, yasada yer almıştır. Anılan kanun maddesinde yer alan "hisse senedi" ifadesinin de yukarıda açıklandığı gibi geniş yorumlanması ve bize göre; anonim şirketlerin sermaye paylarının devrinde, ortada hisse senedi olmasa bile katma değer vergisine tabi tutulacak bir işlemin bulunmadığının kabul edilmesi, hele hele ortada geçici ilmühaberler varsa ve bunlar üzerinden devir işlemi gerçekleştirilmişse; 232 sayılı Gelir Vergisi Tebliği'ndeki bu husustaki açıklama ve anlayışın katma değer vergisi açısından da kabul edilmesi gerekir.

Öte yandan, yerleşik ve bugüne kadar uygulana gelen anlayış; ilmühabere bağlı anonim şirket hisselerinin devri işleminde yukarıda açıkladığımız şekilde olmasına rağmen, son günlerde görüldüğü üzere, bunun aksine görüş ve değerlendirmelere ve bu kapsamda cezalı tarhiyatlara muhatap olunabilmektedir. Bu anlamda, anonim şirketlerle ilgili bu hususların bir an önce açıklığa kavuşturulmasında ve bunun gerekirse yasal düzenleme ya da tebliğ ile yapılmasında fayda vardır. Bu husus açıklığa kavuşturuluncaya kadar da yapılacak anonim şirket sermaye payı devirlerinde, mümkünse hisse senedinin basılmış olmasına özen gösterilmeli o yoksa, geçici ilmühaberlerin çıkartılarak devrin bunlar üzerinden gerçekleştirilmesi yolu tercih edilmelidir.