Amazon 250 milyon euroluk vergiden nasıl kurtuldu?

Amazon, geçtiğimiz hafta Avrupa Adalet Divanı (AAD) önündeki 250 milyon euroluk davasını kazandı (C-457/21, 14.12.2023). Dava, Lüksemburg’un Amazon’a hukuka aykırı şekilde devlet yardımı sağlayıp sağlamadığına ilişkindi.

Arka planda ise, Amazon’un daha az vergi ödemek amacıyla uyguladığı transfer fiyatlandırması vardı. Transfer fiyatlandırması, ilişkili kişiler arasındaki hukuki ilişkilerde uygulanan fiyata denir. Olay şu: Amazon Grubu 2006 yılına kadar Avrupa’daki faaliyetlerini, ABD’deki şirketleri (özellikle AIS ve AIM) üzerinden yönetti.

Ancak, 2006 yılında Avrupa’daki ticari faaliyetlerinin yapılanmasında değişikliğe giderek, Lüksemburg’ta iki şirket kurdu: Amazon Avrupa Holding Teknolojileri SCS (LuxSCS) ve Amazon EU Sàrl (LuxOpCo).

Bu yapılanma sayesinde Amazon com., Avrupa’daki tüm şirketlerinin kazancını LuxOpCo’ya, LuxOpCo’nun LuxSCS’ye, LuxSCS’nin ise ABD’deki merkeze aktarabilecekti. Tabi ki mümkün en az vergiyi ödeyerek! Bunun için de, bir yandan şirketler bakımından özel hukuki formlar, diğer yandan şirketler arasında -bu akışa izin verecek- bazı özel anlaşmalar ve bu arada da tabi transfer fiyatlandırması kullanılacaktı.

Ancak, yapılanmaya gitmeden önce kendisini vergisel açıdan garanti altına almak isteyen Amazon com., Ekim 2003’de iki ayrı dilekçeyle Lüksemburg Vergi İdaresi’ne başvurdu. Taleplerinden ilki, LuxOpCo’nun LuxSCS’ye -30 Nisan 2006’dan itibaren- ödeyeceği lisans ödemesini hesaplama yöntemini Lüksemburg Vergi İdaresi’nin onaylamasıydı. Bu yöntem, özünde, bu iki şirket arasındaki işlemlerle ilgili transfer fiyatlandırmasının saptanmasında uygulanacak yöntemi, bu ise doğrudan LuxOpCo’nun Lüksemburg’da ödeyeceği kurumlar vergisini etkiliyordu.

İkinci talebi ise, LuxSCS’nin, LuxSCS’nin ABD’de mukim ortaklarının ve -%100 LuxSCS’ye ait olacak olan- LuxOpCo’ya bu yapı içinde dağıtılacak temettülerin ne şekilde vergilendirileceğine ilişkin bir onaydı. LuxSCS’nin tüzel kişiliğe sahip olmadığı ve bu nedenle Lüksemburg’da ne kurumlar vergisi ne de varlık vergisine tabi olduğu belirtiliyordu. Lüksemburg Vergi İdaresi her iki talebi de 6 Kasım 2003’de kabul etti.

Bunun üzerine LuxSCS ve LuxOpCo kuruldu. LuxSCS, önce Amazon Grubu’nun ABD merkezli şirketleriyle, sonra LuxOpCo ile ve sonra da Amazon Grubu’nun Almanya, Fransa ve İngiltere’deki şirketleriyle bir dizi anlaşmalar yaptı. Luxemburg Vergi İdaresi verdiği kararın süresini, Amazon com.’un 2010 yılındaki talebi üzerine, Haziran 2014’e kadar uzattı. Böylece, 2014 yılında Amazon Grubu yeni bir yapılanmaya gidip LuxSCS ve LuxOpCo arasındaki sözleşmeleri artık uygulamayana kadar, Lüksemburg’daki bu vergi avantajından faydalanmış oldu.

Devlet yardımı, işletmeler arasında haksız rekabete yol açan bir durumdur. Bu nedenle de, bazı istisnalar hariç, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’da yasaklanmıştır. Durum böyleyken, Amazon’un davayı nasıl kazandığına gelince: Amazon Grubu’nun -devlet yardımı olarak kabul edilmesi gereken- bir “seçici vergi avantajı”ndan yararlandığı görüşünde olan Avrupa Birliği Komisyonu, bu iddiasını ispatlayamadı. Seçici bir avantajın varlığı araştırılırken ilk adım, ilgili ulusal sistemdeki “normal” vergilendirmenin nasıl olduğunu saptamaktır. Divan’a göre Komisyon, Lüksemburg’daki normal sistemi hatalı bir şekilde ortaya koydu.

Çünkü; (i) Avrupa Birliği Hukuku’nda (ABH) emsallere uygunluk ilkesi (/transfer fiyatlandırması yoluyla verginin dolanılmasını engelleyen bir ilke) varmış gibi onu uyguladı, ama ABH’da böyle bir ilke yok, (ii) Lüksemburg Vergi İdaresi’nin emsallere uygunluk ilkesinin ulusal hukukta var olduğunu kabul ettiği şeklinde bir yorum yaptı, ama ilke Lüksemburg Vergi Hukuku’nda ilk olarak 2017’de açıkça düzenlendi ve geriye dönük uygulanamaz, (iii) OECD’nin Transfer Fiyatlandırması Kılavuzu İlkeleri’ni uyguladı; ama, bu tür gibi kural ve parametreler, ancak ulusal vergi sistemi açıkça atıfta bulunuyorsa uygulanabilirler.

Oysa, Lüksemburg Hukuku’nda Kılavuz’a böyle bir atıf mevcut değil. Bir hukukçu olarak, Divan’ın kararının daha önceki içtihadıyla uyumlu olduğunu belirtmem gerekir. Komisyon, Lüksemburg Vergi İdaresi’nin Fiat ile ilgili özelgesi (tax ruling) nedeniyle açılan davayı da 2022 yılında kaybetmişti.

Sırada Apple var, ki orada Genel Mahkeme Apple lehine karar verdi. 13 milyar euroluk verginin söz konusu olduğu davada son kararı AAD verecek. Önde çok uluslu büyük şirketlerin milyonlarca ve hatta milyarlarca dolarlık vergiden kaçınmaları, arkada ise bazı devletlerin çok uluslu şirketleri kendilerine çekmek için izledikleri stratejiler! Çok uluslu şirketlerin çoğunluğunun ABD merkezli olması, AB içindeki vergi çekişmelerini daha da ilginç kılıyor.