Aklı olan limitet şirkete ortak olmaz

Limitet şirkete ait vergi borcunun şirket tüzel kişiliğinden tamamen veya kısmen tahsil edilememesi durumunda vergi borcunun şirket kanuni temsilcisinden tahsili yoluna gidilmeden, şirket ortaklarının takip edilip edilemeyeceği uzun bir süredir hem öğretide hem de içtihat bazında tartışılan bir konuydu. Nihayet konu Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ile netliğe kavuştu.

Bilindiği gibi 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 10. maddesi kanuni temsilcilerin ödevlerini ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un mükerrer 35. maddesi kanuni temsilcilerin sorumluluğunu, 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesi ise limitet şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenlemiştir.

Vergi Usul Kanunu'nun 10. maddesi kanuni temsilcileri vergi ödevlerinin yerine getirilmesinden kusura dayalı olarak sorumlu tutmaktadır. Buradaki kusur, vergilendirmeye dair ödevlerin ihmal edilmesidir. Maddede, tüzel kişilerin mükellef olmaları halinde bunların varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, vergilendirmeye ilişkin ödevlerini yerine getirmeyen kanuni temsilcilerin varlığından alınması şeklinde "özel nitelikli bir tahsil" usulü benimsenmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un mükerrer 35. maddesinde ise, kanuni temsilcilerin sorumluluğu kusursuz sorumluluk esasına dayanmakta olup, kamu alacağının borçlu şirketten tahsil edilememesinde kanuni temsilcilerin kusuru bulunmasa dahi sorumlu tutulmalarına neden olmaktadır. 6183 sayılı Kanun'un mükerrer 35. maddesinde öngörülen sorumluluk hükmü, aynı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde belirtilen tüm alacakları kapsar niteliktedir.

6183 sayılı Kanun'un 35. maddesinde ise, limitet şirket ortaklarının amme alacakları ile ilgili sorumlulukları düzenlenmiş ve şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında sorumlu oldukları ve bu kanun hükümleri gereğince takibata tabi tutulacakları öngörülmüştür.

Ancak anılan kanunlarda bu düzenlemelerin hangi sıra ile uygulanacağı konusu düzenlenmemiştir. Bir başka deyişle limitet şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağının tahsili için alacaklı idarenin önce kanuni temsilciye mi gitmesi gerektiği yoksa kanuni temsilciye başvurmadan doğrudan şirket ortakları hakkında takip yapıp yapamayacağı konusu ilgili Kanunlarda açık değildir.

Konuyu tartışan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu E.2013/1 K.2018/1 sayı ve 11.12.2018 tarihinde konuya ilişkin görüşünü “limitet şirket tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan vergi borcunun takip ve tahsiline ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da, kanuni temsilci ile ortak arasında bir öncelik sıralaması bulunmadığından, limitet şirketin vergi borcunun tahsilinde ortağın takibine başlanabilmesi için kanuni temsilcinin takibinin gerekli olmadığı” yönünde oluşturmuştur. (20.6.2019 günlü Resmi Gazete’de yayımlanmıştır)

İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 5 yılda oluşturduğu ve 5.5 ayda gerekçesi yazılan ve Karardan daha tatmin edici karşı oyları bulunan bu karar, sanırım doktrinde de epey tartışma konusu olacaktır. Kararın bütün gerekçesi; “Her biri birer usul yasası olan Vergi Usul Kanunu ile Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da, vergi borcunun tahsili için önce kanuni temsilciye mi yoksa ortağa mı gidileceği düzenlenmemiş ise de, 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile ortakların sorumluluğu hakkında hüküm getirilmesi, kanuni temsilciye gidilmeden de ortağa gidilebilmesini sağlamak amacını taşıdığı gibi kamu alacağını korumaya ve hızlı bir şekilde tahsilini sağlamaya yönelik olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim söz konusu 35. maddede ortak için öngörülen doğrudan doğruya sorumluluğun vergi alacağı için olduğu kabul edilmiştir. Bu açıklamalar karşısında, limitet şirketin vergi borçlarının tahsilinde ortağa gidilmeden önce kanuni temsilciye gidilmesi gerektiğinin hukuken kabulü mümkün bulunmamıştır” şeklindedir.
Karara göre, bir limitet şirkete ortak olan ve şirketin yönetimi, sevk ve idaresi ve temsili konusunda şirketle hiçbir ilişkisi olmayan, hatta belki şirketin adresini bile bilmeyen bir ortak, şirketi sevk ve idare eden, temsil eden ve vergisel yükümlülükleri yerine getirmeyen kanuni temsilciye nazaran vergi dairesine karşı öncelikli muhatap olabilecektir. Sırf kamu alacağı hızla tahsil edilebilmesi için öngörülen ve biraz da hazineci yaklaşımı ifade eden bu sonuç bana pek adil gelmedi. Karar iş hayatının gereklerine de aykırı olup, ticaret hukuku yönünden limitet şirketleri öldürecek niteliktedir.

Nitekim karara muhalif kalan üyelerin azlık oyunda da belirttiği gibi; “Vergilendirme ile ilgili ödevlerini yerine getirirken kusurlu davranan kanuni temsilcinin sorumluluğuna gidilmeden, doğrudan 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca limitet şirket ortağının sorumluluğuna gidilmesi durumunda ise, 213 sayılı Kanun'un 10. maddesinin hiç uygulanmaması ihtimali söz konusu olacaktır. Zira böyle bir durumda, limitet şirketin malvarlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan vergi borcunun, kanuni temsilciden önce limitet şirket ortaklarından sermaye hisseleri oranında takibi yapılarak amme alacağının tahsili gerçekleştirilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki, vergilendirme ile ilgili ödevlerini yerine getirmeyen ve limitet şirketin vergi borcunun tamamından sorumlu bulunan kanuni temsilci hakkında herhangi bir takip yapılmaksızın, vergilendirme ile ilgili bir ödevi olmayan ve vergi borcunun doğmasında herhangi bir kusuru bulunmayan limitet şirket ortağı hakkında amme alacağının takip edilmesinin adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir.” “limitet şirketlerde aynı anda hem ortağın, hem de kanuni temsilcinin takip edilmesi durumunda, aynı maddi olaya iki farklı kanunun uygulanması nedeniyle hukuki belirlilik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır.”

Rahmetli Şükrü Kızılot hoca hayatta olsa idi, her halde “kör tuttuğunu yapar” diye bir makale yazardı her halde. İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı bu yönde olunca, her halde artık sorunu kanun değişikliği ile çözmek gerekecektir.

Ne diyeyim. Kurmayın, limitet şirket. Zaten pay devirleri de zaman sınırlaması olmaksızın vergiye tabi olan bir şirket türü. Pek çok yazımda da belirttiğim gibi, payın (hisse senedi veya ilmühaberin) iktisabından itibaren iki yıl geçtikten sonra devir kazancının vergi dışı olduğu, pay devirlerinde notere bir ton harç ve damga vergisi ödenmeyen, pay sahiplerinin kamu borçlarından sorumlu olmadığı anonim şirket dururken, niçin limitet şirketin tercih edildiğini, zaten anlamak pek mümkün değildir. Galiba sorunun kaynağı, muhasebecilerin, kolaylarına geldiği için ve her yıl genel kurul prosedürü ile uğraşmak istemedikleri için, müşterilerine hep limitet şirket kurmalarını önermelerinde yatıyor.

Bundan böyle her halde; aklı olan, limitet şirket ortağı olmaz.