Adi ortaklıkların limited şirkete dönüşmesinde ciro ve iş bitirme avantajları
Prof. Dr. Ersan ÖZ - PAÜ İİBF Maliye Bölümü Başkanı
İnşaat şirketleri, bazen ihalelere girerken ciro veya iş bitirme belgelerinin yetersiz olması nedeniyle işbirliği yaparak başka firmalarla birlikte hareket etmektedirler. İhaleyi kazandıkları zaman ise genellikle “adi ortaklık” kurmaktadırlar. Türk Ticaret Kanunu kendi kapsamına giren işlere “ticari iş”, diğerlerine “adi iş”, kendi kapsamındaki ortaklıklara “ticari ortaklık veya şirket” diğerlerine ise “adi ortaklık” demektedir. Burada kullanılan “adi” kelimesi aslında sıradan, olağan anlamında kullanılmaktadır. Bu adi ortaklıklar, KDV, stopaj gibi mükellefiyetleri yerine getirmekte ve adi ortaklık adına fatura kesmektedir. Ancak kâr veya zarar, ortaklara hisseleri oranında paylaştırılarak onların beyannamelerinde gösterilmektedir. Esasen pratik bir uygulamadır. Sadece amaç ve konusunu ilgilendiren iş nedeniyle faaliyet göstermekte, örneğin inşaat işi tamamlandığında ise adi ortaklık sona ermektedir.
Bugüne kadar Kamu İhale Kurumu, iki ortağı da şirket olan adi ortaklıkların tür değiştirerek limited şirkete dönüşmesi işlemlerinde, adi ortaklığın iş bitirmesi yeni oluşan şirkette kullanılamaz demekteydi. Bunun gerekçesi olarak da 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin düzenlemeleri kapsamında 180. ve 181. maddelerdeki hükümlerini ileri sürerek, bu maddeler içerisinde adi ortaklıklardan hiç bahsedilmediğini ifade etmekteydi.
Kamu İhale Kurumu pek çok kararında1 “Türk Ticaret Kanunu'nun “IV - Tür değiştirme I. Genel hükümler'' başlığı altında yer alan 180. maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181. maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır” demektedir. Konu adi ortaklık üzerinden tür değişikliği yapan firmalar tarafından mahkemelere taşınmıştır.
Ankara 5. İdare mahkemesi tarafından 15.05.2017 tarih ve e:2017/436, k:2017/1409 sayılı kararı ile “uyuşmazlık konusu olayda, adına iş deneyim belgesi düzenlenen adi ortaklığın 6098 sayılı türk borçlar kanunu hükümlerine tabi olduğu, 6102 sayılı türk ticaret kanunu uyarınca tahdidi olarak sayılan ticari ortaklıklar arasında yer almadığı ve nevi değişikliğinin sadece 6102 sayılı yasa uyarınca sayma yoluyla belirlenen ortaklıklar arasında yapılabileceği, adi ortaklığın tür değiştirme yoluyla limited şirkete dönüşemeyeceği ve adi ortaklık adına düzenlenen iş deneyim belgesinin limited şirket tarafından kullanılamayacağı değerlendirmesi ile davaya konu işlem tesis olunmuştur. davacı şirketin, tüm aktif pasifleriyle bir bütün olarak devamı niteliğinde bulunduğu adi şirket adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin sağladığı haklardan yararlanabileceği sonucuna varılmış olup bu belgenin yeterli olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır... ’’gerekçeleri ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir. Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası gereği, yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Bu organlar ile idare mahkeme kararlarını hiçbir şekilde değiştiremez ve uygulamasını geciktiremez. Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Yani Kamu ihale Kurulu ilgili karara göre işlem tesis etme mecburiyetindedir.
Açıklanan nedenlerle ilgili kararda;
1) Kamu İhale Kurulu'nun 11.01.2017 tarihli ve 2017/UH.I-206 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, oybirliği ile karar verildi.” denilmektedir. Böylece yargı kararı ile (iki ortağı da limited şirket olan) adi ortaklıkların limited şirkete dönüşmesi sonucunda adi ortaklığın almış olduğu işe ait iş bitirme belgesinin ve cirosunun tamamının kullanılacağı açık bir hale gelmiştir. Ancak bu iş bitirme ve cirolar sadece adi ortaklığın tür değişikliği ile meydana gelen limited şirket tarafından kullanılabilecektir. Kesinlikle adi ortaklığın ortakları olan limited şirketler tarafından kullanılamayacaktır.
Sonuç olarak iki limited şirketin oluşturduğu adi ortaklıklar işlerini bu şekilde tamamlar ve fesih olurlarsa, bu adi ortaklığın ortakları iş bitirme belgesini ve ciroyu sadece hisseleri oranında kullanabileceklerdir. Eğer iki limited şirketin oluşturduğu adi ortaklıklar tür değişikliği yaparlar ve bir limited veya anonim şirkete dönüşürlerse bu yeni oluşan şirket iş bitirme belgesinin ve cironun tamamını kullanabilecektir.