Yeni bir sermaye piyasası suçu: Güveni kötüye kullanmak
Ahmet ARSLAN - MBA, CPA, SMMM
30.12. 2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu gerek bireysel yatırımcıları ortaklıkların hakim ortaklarına karşı korumak gerekse şirket yönetim ve denetiminde görev alanların şirket menfaatlerine aykırı işlemlerde bulunmasının önüne geçmek amacıyla önemli düzenlemeler getirmiştir.
Bu bağlamda söz konusu düzenlemeler kısaca;
1- Kamunun aydınlatılması ve doğru bilgi sağlanması konusunda yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun artırılması,
2- Bağımsız denetim şirketlerinin sorumluluğunun genişletilmesi,
3- Bireysel yatırımcıların ayrılma hakkı ile tazminat haklarının güçlendirilmesi,
4- 'Önemli nitelikteki işlemler'in tanımlanması ve bu işlemlerde bireysel yatırımcılar ile kurulun daha fazla inisiyatif verilmesi,
5- Kurumsal yönetim açısından daha güçlü düzenlemelere imkan tanınması,
6- Sermaye piyasası suçlarının bilgi suiistimali ve piyasa dolandırıcılığı şeklinde yeniden tanımlanması ve güveni kötüye kullanma ve sahtecilikinde sermaye piyasası suçları arasında sayılması,
7- Bedelsiz kâr payı dağıtımı ve bağış yapılmasında kısıtlayıcı yeni düzenlemelerin yapılması,
8- Örtülü kazanç aktarımı yasağının kapsamının genişletilmesi ve söz konusu fiilin güveni kötüye kullanma suçu kapsamında sayılması,
şeklinde sıralanmakla birlikte söz konusu düzenlemeler arasında yer alan güveni kötüye kullanma suçunun irdelenmesinin faydalı olacağı düşünülmüştür. Kanunun söz konusu düzenlemesi özellikle ülkemizde çok yaygın görülen bir durum olarak şirketler arasındaki karşılıklı iştirak durumundan dolayı bireysel yatırımcıların korunması açısından büyük önem arz etmektedir.
Güveni kötüye kullanma suçu (eski ceza hukukunda "emniyeti suiistimal") esas itibariyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenmiştir. Söz konusu kanunun 155'inci maddesine göre;
1) Başkasına ait olup da, belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, 1 yıldan 7 yıla kadar hapis ve 3 bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Yeni Sermaye Piyasası Kanunu'nda söz konusu suçun özel halinin düzenlendiği görülmektedir. Söz konusu kanunda güveni kötüye kullanma ve sahtecilik de sermaye piyasası suçları arasında sayılmıştır.
Kanunun "Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik" başlıklı 110'uncu maddesinde;
1) Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz:
a) Yatırım kuruluşuna, 58'inci madde kapsamındaki fon kuruluna ve 59'uncu madde kapsamındaki teminat sorumlularına; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla veya idare etmek için veya teminat olarak veya her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satmak, kullanmak, rehnetmek, gizlemek veya inkâr etmek.
b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak
c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek
2) Yatırım kuruluşu, 58'inci madde kapsamındaki fon kurulu ve 59'uncu madde kapsamındaki teminat sorumluları bünyesinde tutulan kayıtları bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan kişiler, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak 5237 sayılı Kanun'un belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerinden mahkûmiyete bağlanan kanuni sonuçlar, bu suçtan mahkûm olanlar hakkında da uygulanır.
3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21'inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz,
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir,
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.
Kısaca ifade etmek gerekirse;
1) Kanunun 21'inci maddesinde tanımlanan örtülü kazanç aktarımı işlemleriyle ortaklıkların kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek fiili ile
2) Kendisine tevdi veya teslim varlıkları kendisinin veya başkasının menfaatine satmak, kullanmak, rehnetmek, gizlemek veya inkâr etmek fiili,
güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.
SPKa'ya göre; yukarıda belirtilen fiillerden biri ile güveni kötüye kullanma suçunun işlenmiş olması halinde söz konusu kanuna göre Türk Ceza Kanunu'nun 155'inci maddesinde 1 yıl olarak öngörülen cezanın alt sınırı 3 yıla yükseltilmiştir.
Suçun sermaye piyasası faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde söz konusu ağırlaştırılmış yaptırımın yanı sıra, söz konusu suçtan hüküm giymiş olmak ilgili mevzuatta sermaye piyasası suçlarından söz edildiği durumda kısıtlayıcı ve bir takım haklardan yoksun bırakıcı sonuçlara da yol açabilir.
Sonuç
Yeni Sermaye Piyasası Kanunu'nda şirketin mal varlığını ve bireysel yatırımcıları korumaya yönelik olarak getirilen devrim niteliğindeki düzenlemelerden birisi kanuna aykırı fillerin yaptırımının ağırlaştırılmasıdır.
Söz konusu yaptırımlar arasında yer alan ve daha çok örtülü kazanç aktarımı işlemleri sonucunda işlenen güveni kötüye kullanma suçunun muhatabı olmamak için şirket yetkililerinin ilişkili taraflarla ilgili eylem ve işlemlerinde daha dikkatli davranması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.