Uluslararası Tahkim’in 10. yılı kutlamalarına yönelik müzikal için bir “Libretto” denemesi

Sedat ÇAL

Enerji sektöründeki altyapı yatırımlarına ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde uluslararası tahkim hükmüne yer verilebilmesini hedefleyen Anayasa değişikliklerinin üzerinden tam on yıl geçti. Böylece, anılan değişikliklerin kısaca değerlendirmesini ve muhasebesini yapmak için yeterli bir vesile doğmaktadır.

Bu genel muhasebeyi yaparken, müzikalimizde en temel enstrüman olarak üstad Nef"i tarafından en kâmil biçimde kullanıldığı bilinen "hiciv"den yararlanılacaktır. Ne var ki, bu enstrümanın mutlaka ve mutlaka kalın-kuvvetli bir "hoşgörü perdesi" arkasından dinlenilmesi zorunluluğu vardır ve bunun için okuyucularımızı perde daha açılmadan uyarma gereğini duymaktayız.

1999 yılının Temmuz ayında gerçekleştirilen Anayasa değişiklikleriyle, enerji altyapısına yönelik olarak devlet ile özel kişiler arasında imzalanan -ve o ana kadar "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi" olarak nitelendirilen- sözleşmelerin, bundan böyle yasal düzenlemelerle "özel hukuk sözleşmeleri" şeklinde düzenlenebilmesi olanağı getirilmişti. Bununla da yetinilmeyip, ayrıca bu türden bir yasal düzenlemeye gidilmediği durumlarda hâlâ imtiyaz sözleşmesi olarak kalabilecek sözleşmelere uluslararası tahkim koşulunun konulabilmesi olanağı tanınmıştı.

Böylece, değişiklikler öncesindeki Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarıyla imtiyaz sözleşmesi niteliğinde -ve ülkenin bekasıyla doğrudan ilintili- olduğu vurgulanan enerji altyapı sözleşmeleri çerçevesinde yabancı yatırımcılar ile devlet arasında doğabilecek uyuşmazlıkların, Danıştay yerine yabancı hakem heyetlerince görülmesi olanağı getirilmiş oldu.

Bahsekonu Anayasa değişikliklerine gidiş, kuşkusuz birdenbire olmadı. 1995 yılında enerji sektöründe "özelleştirme" adı altında özel kişilerle imzalanmaya başlanan yap-işlet-devret (YİD) veya işletme hakkı devri (İHD) sözleşmelerinin Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nce imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilmesi, bu sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıkların uluslararası tahkime götürülememesi sonucunu doğurdu Zira, idari yargı rejiminin geçerli olduğu ülkemizde, idari yargıya bağlı kılınan imtiyaz sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıkların ulusal veya uluslararası tahkime götürülmesi mümkün değildi.

Öte yandan, Osmanlı döneminin kapitülasyonlarının Lozan Antlaşması'yla güç bela kaldırılabilmesinin ardından haklı bir duyarlılık bulunmaktaydı. Bu meyanda, imtiyaz sözleşmelerinin imzalanması Cumhuriyet'in ilk yıllarında hükümete dahi tanınmayan bir yetki çerçevesinde düzenlenmekte ve imtiyazlar ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin (TBMM) onayıyla verilebilmekteydi. Daha sonraları TBMM yerine Danıştay'ın bu sözleşmeler imzalanmadan ön inceleme yapması suretiyle bir yargısal denetimin yeterli olacağı anlayışı benimsendi. Buradan da açıkça görüldüğü üzere, imtiyaz sözleşmeleri bu türden özel düzenlemelere gereksinim duyuran bir önem ve öncelik silsilesini içermekteydi.

Bununla birlikte, 1995 yılındaki yargı kararıyla YİD ve İHD sözleşmelerinde uluslararası tahkime gidilememesi, bir anda 1999 yılındaki Anayasa değişikliklerine giden süreci başlatıverdi. Bu dönemin hararetli tartışmalarında, bir yanda Osmanlı devrinin kapitülasyonlarının geride bıraktığı acı izlerin etkilediği, ülkenin ekonomik ve yargısal bağımsızlığı yönünde endişeler taşıyan uluslarararası tahkim karşıtları; diğer yanda ise, tahkimin hiç de korkulacak bir kurum olmadığı ve hatta "tahkimin olumsuzluk içerdiği yönünde hiçbir bilimsel veri bulunmadığı" gibi mesnetsiz iddiaları savunan, tahkimin "çağdaşlığın bir gereği" olduğu ve giderek "tahkimi kabul etmeyen ülkelerin yok olacağı" yolundaki veciz görüşlerini gayretle ortaya koyan tahkim yanlıları mevzileniyordu. Ticari tahkim ile yatırım tahkimi ayrımının kavranılamamış olunması ise, en temel eksiklik olarak belirmekteydi.

"Tîz-i reftâr olanın pâyine dâmen dolaşır;

Erişir menzil-i maksûda âheste giden."

Tahkim yanlısı girişimler, 1995 yılından başlayarak 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleriyle zafer takını dikinceye değin hiç hız kesmedi. Bu yönde irili ufaklı girişimler dört bir yandan denendi ve imtiyaz sözleşmelerinde tahkime karşı çıkan mevziiin kalesine biteviye huruç hareketi yapıldı. Bu, kimi zaman bir yasa çıkarmak, kimi zaman yönetmelikler veya Bakanlar Kurulu kararlarıyla denendi. Zafer, kaçınılmazdı.

Tarihteki yüz yıl savaşları kadar uzun süreli olmasa da, ülkenin yaklaşık beş yılını kapsayan bir dönemin çok hareketli bir siyasal-yargısal-ideolojik savaşımının gerçekleştiği bu mücadele, 1999 yılında Meclis'in eşine az rastlanır bir çoğunlukla Anayasa'yı değiştirerek uluslararası tahkime kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde yer verilebilmesi olanağını getirmesiyle sonuçlandı. Ne var ki, uluslararası tahkim sevdası, kimileri için belki şaşırtıcı, ancak yine kimileri için pek de sürpriz olmayan gelişmeleri doğurdu.

"Bekledim, gelecektin, ömre bedel an gibi..."

Tahkim için canhıraş gayretler sergilenirken, ülkenin karanlıkta kalmaması için elektrik yatırımlarının bir an önce yapılması gerektiği, sınırlarımızın hemen dışında 50 milyar ABD Dolarlık sermayenin "yatırım aşkıyla" ve "hazır kıta" durumunda beklediği söyleniyordu. Tahkim yanlısı cephenin flamasında dosta düşmana heybetle sallanan düsturu ise, dönemin Cumburbaşkanı tarafından özenle işlenmişti: "Ya uluslararası tahkim, ya açlık ve işsizlik."

"Bekledim de gelmedin..."

Milyar dolarlık projeler için yabancı yatırımcılara kale kapısını içten açmış durumdaydık, ama yabancı sermaye gelmedi! Üstelik, tam tersini yaptık. Bu meyanda, Anayasa değişikliklerinin sonrasında, yatırımcılarla imzalanmış durumda bulunan ve yürütülmeyi bekleyen sözleşmelerin iptali için yasalar çıkarıldı. Dolayısıyla, "serhat boylarında hazırda bekleyen yabancı sermaye akıncıları"nın ülkemize vaki seferleri, bir başka bahara kalmış görünüyordu.

Esasen, bu gelişme normaldi. Zira, dönemin yetkilileri enerji üretimine yönelik gereğinden fazla sayıdaki sözleşmeleri biteviye imzalamaktaydı. Oysa, tüm bu imzalanan sözleşmeler -yapım için geçecek makul süre sonrasında- devreye girecek olursa, aşırı bir kapasite fazlası doğuyordu ve bu da kamu maliyesini çökertmeye yeter derecede fahiş rakamları içeriyordu. Bu kadar çok sayıda enerji üretim yatırımının makul sürede yapılamayacağı da aslında açıktı. Dönemin yetkililerine göre, "finansmanı bulan gelir, bulamayan beceriksiz yatırımcı ise "doğal seleksiyon"la ayıklanmış olurdu. Oysa, imzalanmış sözleşmelerin hukuksal sorumluluk ve devlete tazminat davaları olarak döneceği de yeterince açık olmalıydı.

Bu sözleşmelerin ülke ekonomisinde mali dengeleri zorlayacak etki yaratacağını "nihayet farkeden" IMF'nin telkiniyle, bu kez sözleşmelerin iptali yolu arandı ve olabilecek en kötü senaryo böylece yazılmış oldu: Yasa çıkararak aşırı sayıdaki imzalı sözleşme sorununun kökünü kurutmak, yani yasayla iptal etmek. Devletin uluslararası tahkimde sorumluluğuna hükmedilmesini ve tazminat ödemesini bundan daha kolaylaştıracak bir çözüm olamazdı!

Ne var ki, iptal edilmesi için yasa çıkarılan bu sözleşmelere, yasayla iptal girişiminin hemen öncesinde uluslararası tahkim olanağı ihsan edilmişti. Böylece, "kasabının bıçağını bileyleyen koyun" durumu ortaya çıkıyordu. Sonuç, şaşırtıcı olmayan biçimde, sözleşmelerdeki tahkim olanağından yararlanmak suretiyle, yabancı yatırımcıların yüzlerce milyon ABD Doları tutarlarına varan tazminat davalarını uluslararası tahkim heyetlerinin önlerine koyması oldu. Daha geçtiğimiz günlerde, bunların birisi ülkemiz aleyhine 100 milyon dolarlık tazminat kararıyla sonuçlandı. Milyar dolarlık diğer kimi tahkim davaları ise halen devam etmekte.

Bu gelişmeler, bir yerlerde yanlış yapıldığını düşündürmeye elverişlidir. Sahi, biz nerede yanlış yaptık? Tahkim sevdasına kapılmış doludizgin giderken, bunları öngöremez miydik? "Kapıldım bahtımın rüzgârına" diyerek acımızı bir nebze hafifletmek olası mıdır? Yoksa, "kader, kime şikayet edeyim seni" diyerek bildik şarkıyı mı terennüm etmeliyiz?

Aslında, "Perşembenin gelişi çarşambadan belliydi" ve yaşanan gelişmeler için kehanette bulunmaya gerek de yoktu. Yabancı yatırımcıların tahkimi bir bahane olarak kullandıkları yönünde özel sektördeki ilgili çevrelerden gelen değerlendirmeler de bulunmaktaydı. Ancak, tahkim sevdasının ateşi bir kez yanmıştı ve karşı durulamaz biçimde "âşık maşukuna kavuşacaktı". Dünya Bankası ve IMF'nin telkinleri -ve giderek kredileri durdurma ve sair mekanizmalar yoluyla zorlamaları- ise, bu ateşin kor haline gelmesini sağlıyordu.

Gelinen noktada, uluslararası tahkime gidilmesine yardımcı olan dostlarımızın da artık bu sevdanın efsunkâr etkisini -nihayet- atmaya başladıklarını memnuniyetle gözlemekteyiz. Ne var ki, "Bâde harâb-ül Basra" deyimini burada anımsamamak olanaksız.

Kuşkusuz, uluslararası tahkime ilişkin müzikalde son perde henüz inmedi. Yürümekte olan davaların sonucuna göre izleyicilere sunulacak yeni bölümleri dinlemeye ve heyecan verici -keza, yeterince didaktik- bu müzikalin kalan kısımlarını izlemeye hazır olalım... Tam bu esnada, içimizden şu eseri -kimi küçük sözcük değişiklikleriyle-terennüm etmek muhtemelen geçecektir:

"Tahkim içimde bir ok, her şey bana yabancı,

Hayat öyle bir han ki, acı içimde hancı;

Tahkim korkulu rüya, yalnızlık büyük acı,

Hangi tahkime gitsem, karşımda buruk acı."

Ülkenin uluslararası tahkime yönelik Anayasa değişikliklerine gittiği süreçte vazife gören işbu "libretto"nun bestekârlarına ise bir teşekkür borcumuz mutlaka olacaktır.