Tam Günde Danıştay'ın yürütmeyi durdurma kararı
Dr. Erkin GÖÇMEN / Tıp Doktoru-Hukukçu
Türk Tabipleri Birliğinin, Sağlık Bakanlığının basın duyurusuna karşı açtığı davada, Danıştay Beşinci Dairesince(1) yürütmenin durdurulması kararı verildi. Beşinci Daire aynı zamanda Sağlık Bakanlığına savunmasını sunması için on beş gün süre verdi. Sağlık Bakanı Recep Akdağ ise karara oldukça sert tepki gösterdi. Hatta bir televizyon kanalında "tuzun koktuğundan" söz etti.
Gerçekten de karar hukuk tarihimizde önemli bir dönüm noktasını teşkil ediyor. İdari yargı alanında iptal davaları sadece idari işlemlere karşı açılabiliyor. Ancak idari işlemler, icrai nitelikte ve kesin olarak yürütülmesi zorunlu değilse bir idari davaya konu olamayacağı kabul ediliyor. Burada Beşinci Daire oldukça farklı bir yorum geliştirerek Sağlık Bakanlığı basın duyurusunu düzenleyici idari işlem saydı ve yürütmesini durdurdu.
Tuz koktu diyecek ölçüde hiddetlendiği anlaşılan Sağlık Bakanı'nın karara tepkisinin, Danıştay'ın basın açıklamasını düzenleyici işlem saymasından ziyade beşinci dairenin, önceki kararları ile çelişkiye düşmesi olduğu iddia ediliyor. Yine, Sağlık Bakanı Recep Akdağ'ın kararın siyasi olduğunu söylediği ifade ediliyor. Kulislere göre, Bakan Akdağ, Danıştay'ın daha önce SSK hastanelerinde tam gün uygulamasına destek veren tutumuna karşılık kendilerinin uygulamasına köstek olduğunu düşünüyor.
Gerçekten de Danıştay Beşinci Dairesinin son kararı(1), Dairenin önceki dönemlerde yapılan uygulamalara ilişkin eski kararları ile çelişiyor. Hatta çelişmek şöyle dursun neredeyse taban tabana zıt.
Olayın geçmişi on beş yıl öncesine gidiyor. 1994 yılında, SSK Görevde Yükselme Yönetmeliği değiştiriliyor(2) ve SSK hastanelerine atanacak klinik şef ve şef yardımcıları da Yönetmelik kapsamına alınıyor ve yine klinik şefi veya şef yardımcılığına atanabilmek için tam gün çalışma zorunluluğu getiriliyor.
Ancak klinik şefliği görevine atanan ve halen Ankara'da bir eğitim ve araştırma hastanesinde üroloji klinik şefliği yapan bir hekim SSK Yönetmeliğine karşı dava açıyor. Dava Beşinci Dairede görülüyor. Beşinci Daire, klinik şefinin talebini reddediyor ve SSK'nın kendi hastanelerinde böyle bir uygulamada (tam gün çalışma zorunluluğu) bulunma yetkisinin bulunduğuna hükmediyor(3).
Bu arada 1997 yılında bu uygulama yürürlükten kaldırılıyor. Ancak Danıştay Beşinci Dairesi bu kez yürürlükten kaldırma kararının hem yürütmesini durduruyor ve hem de bunu iptal ediyor ve bu kararı da Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca onanıyor. (4)
Nihayet 1999 yılında aynı Yönetmeliğe göre klinik şefliğine atanan ve Ankara'da bir eğitim araştırma hastanesinin nöroloji kliniğinde şef olarak çalışan bir hekim de Ankara Birinci İdare Mahkemesinde dava açıyor. Mahkeme doktora tam gün çalışma zorunluluğu getiren uygulamayı hukuka aykırı buluyor. Yani, doktor muayenehane açabilir diyor. SSK ise karara itiraz ediyor. Konu bu kez Danıştay On ikinci Dairesine geliyor ve On ikinci Daire 2004 yılında oldukça ilginç bir karar vererek Ankara Birinci İdare Mahkemesinin kararını bozuyor (5). Kararın gerekçesi aslında Danıştay'ın kamu yararı ilkesini öne çıkaran öteki kararları ile paralel. Kararda şu belirlemelerde bulunuluyor:
1) 2368 sayılı Kanun'un dördüncü maddesinde yer alan kural, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanların, istemleri halinde serbest olarak çalışmalarına olanak sağlamakla birlikte idareyi bu konuda zorunlu yetki içine alan bir nitelik taşımamaktadır.
2) Kamu hizmetini en iyi şekilde yürütmekle yükümlü olan idare, yasalar çerçevesinde hizmetin koşullarını saptamakta takdir yetkisine sahiptir.
3) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesinde yürürlüğe konulan yönetmelikte, klinik şef ve şef yardımcıları için tam gün çalışma şartını öngörülmesi hukuka aykırı değildir.
4) 2368 sayılı Kanun, SSK yönünden bağlayıcı bir nitelik taşımamaktadır, bu sebeple yönetmelikteki tam gün çalışma zorunluluğunun da yasaya aykırılığından söz edilemez.
5) "Tam gün çalışmak" koşulu, SSK'ya bağlı eğitim hastanelerinde yürütülen sağlık hizmetlerinin üst düzeyde, etkin ve verimli bir şekilde verilmesi, eğitim hastaneleri arasında çalışma süresi açısından farklılaşma önlenerek tüm sigortalılara tam gün ve eşit hizmet verilmesinin sağlanması için önem taşımaktadır ve bu yönüyle kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri gözetilerek yapılmış bir düzenlemedir.
Nitekim bu karar üzerine uyuşmazlık tekrar Ankara Birinci İdare Mahkemesi'nin önüne geliyor ve bu kez Mahkeme, Danıştay kararına uyuyor ve hekimin talebini reddediyor. Nihayet 2008 yılında bu karar On ikinci Daire tarafından onanarak kesinleşiyor (6).
Bu kararla Danıştay Beşinci Dairesinin geçtiğimiz günlerde verdiği karar(1) arasında önemli çelişkiler bulunuyor. Bu çelişkileri şöyle özetlememiz mümkün:
1) Eski karara göre 2368 sayılı Kanun (hekimlerin kısmi zamanlı çalışmasına olanak tanıyan kanun) idareyi bağlamamaktadır. Artık böyle bir Kanun yürürlükte bulunmadığından yeni karara esas teşkil etmemiştir.
2) Eski karara göre, 657 sayılı Kanun hekimlere serbest çalışma hakkı tanımamaktadır. Beşinci Daire yeni kararında bu hakkın var olduğunu söyledi.
3) Eski karara göre, 1219 sayılı Kanuna dayanarak kamu çalışanı hekimler için idareyi zorlayıcı anlamda bir serbest çalışma hakkından söz edilemez. Yeni karara göre 1219 sayılı Kanun hekimlere bu hakkı tanımaktadır.
Eskiden tartışma sadece Sağlık Bakanlığı ile Türk Tabipleri Birliği arasındayken bu kez Danıştay'ın da tartışmaya çekileceği görülüyor.
(1) Danıştay Beşinci Dairesi E. 2010/4406, T. 21.07.2010
(2) 16.10.1994 tarihli ve 22083 sayılı Resmi Gazete
(3) Danıştay Beşinci Dairesi, E. 1998/4691, K. 1999/3832, T.24.11.1999
(4) Danıştay Beşinci Dairesi, E. 1997/13, K. 1998/515, T. 25.02.1998
(5) Danıştay On ikinci Dairesi, E. 2001/1678, K. 2004/2216, T. 23.06.2004
(6) Danıştay On ikinci Dairesi, E. 2006/377, K. 2008/456