Hangi anonim şirketlerin genel kurullarında kurumsal temsilci çağrısı yapılmalı?

 

Yeni Türk Ticaret Kanunu, pay sahipliği haklarının esas kullanım yeri olan genel kurullara mümkün olduğunca çok ortağın katılımını sağlama yolunda önemli adımlar atmış ve "güç boşluğu" olgusunu mücadele edilecek temel sorunlardan biri olarak tespit etmiştir. Pay sahibi sayısı fazla olan anonim şirketlerde aynı hedef doğrultusunda örgütlenememiş çoğunluk, örgütlenmiş azlığa şirket genel kurulunda söz sahibi olma imkanını bilinçli bir tercihe bağlı olmaksızın vermektedir. Güç boşluğu olarak tanımlayabileceğimiz bu durum; sermaye yapısına göre çoğunluk olmayan genel kurul çoğunluğunun; kendi menfaatleri doğrultusunda kararlar almasına ve takiben yönetim kurulu üyelerini kendi tercihleri çerçevesinde seçerek şirket yönetimindeki kontrolü elde etmesine ya da sermaye çoğunluğunun olması gereken genel kurul denetiminden kurtulmasına olanak vermektedir. 

Bilhassa büyük, halka açık anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin genel kurullara olan ilgisizliklerinden kaynaklanan göreceli olarak az pay oranı ile kontrolü elde etme durumu karşısında, pay sahiplerinin elektronik ortamda genel kurullara asaleten/bizzat katılımlarının sağlanması halka açık şirketlerde zorunlu tutulmuştur. Yeni kanun bu şekilde bizzat katılımı kolaylaştırma ile yetinmemiş, genel kurula temsilen katılma konusunda da yeni bir sistem oluşturmuştur. 

Buna göre genel kurullarda artık beş tür temsilci bulunabilir: Organın temsilcisi - Bağımsız temsilci - Kurumsal temsilci - Tevdi eden temsilcisi - Bireysel temsilci. 

Kısaca özetlemek gerekirse; "organın temsilcisi", yönetim kurulunun pay sahiplerine vekil olarak önerdiği temsilciyi; "bağımsız temsilci", organın temsilcisinin bulunduğu durumlarda pay sahiplerine vekalet verme noktasında sunulan, tarafsız olması gereken alternatif temsilciyi; "kurumsal temsilci", belli bir bildirge çerçevesinde ve belli bir amaç doğrultusunda çağrı yolu ile vekalet, bir başka deyişle proxy toplayan zaten pay sahibi olan ya da olmayan temsilciyi; "tevdi eden temsilcisi", kendisine saklama veya benzeri bir amaçla hisse tevdi edilen temsilciyi; "bireysel temsilci" ise, eski sistemde de var olan bireysel pay sahibinin münferit bir yetkilendirme ile vekil olarak atadığı temsilciyi ifade eder. 

Kısmen İsviçre'den alınan, ancak orayı aşan düzenlemeleri ile bize özgü olan söz konusu temsilcilik yapısına, kanunun yapılma sürecinde birçok kez farklı zamanlarda müdahalelerde bulunulmuş; bu da ciddi sorunların ortaya çıkmasına yol açmıştır. Karışıklık, yeni Sermaye Piyasası Kanunu ile biraz daha artmıştır. Zira anılan bu son kanunun 30/4. maddesinde, esasen halka açık şirketler düşünülerek öngörülen TTK'daki yapının, halka açık şirketlerde uygulanmayacağı belirtilmektedir. O zaman TTK. m. 428'de kurumsal temsilciye yönelik getirilen kurallar, sadece kapalı şirketlerde uygulanacaktır. Kapalı şirketlerde ise, vekalet toplanması özel bir sürece/usule bağlı tutulmalı mıdır? Ya da kapalı şirketlerde zaten bu türden bir kurumsal temsilcilik -en azından uygulama açısından- olabilir mi? Bu durumda sadece kapalı şirketlerde uygulanabilecek olan, ancak kapalı şirketlerde hemen hemen hiç uygulaması görülmeyecek bir kurum TTK. m. 428 ile düzenlenmektedir. Dolayısıyla hüküm, ölü doğmuştur denilebilir mi? Doktrinde Prof. Dr. Abuzer Kendigelen bu çelişkiyi çok net bir şekilde dile getirmektedir. 

Öte yandan kapalı anonim şirketlere yönelik genel kurul uygulaması açısından sorun bununla sınırlı değildir. Zira halka açık şirketler göz önüne alınarak, ancak buna ilişkin yasal düzenlemede bir sınırlama yapılmayarak, kamuyu aydınlatma ekseninde düzenlenen TTK. m. 428'in ikinci fıkrası uyarınca, genel kurul çağrısından en az 45 gün önce yapılacak bir ön ilan ile söz konusu kurumsal temsilcilerin şirkete bildirimi sağlanmaktadır. Bu ön ilan olmaksızın yapılan genel kurul toplantılarında alınan kararlar, hükümsüzlük tehdidi altındadır. O zaman genel kurul yapacak tüm kapalı anonim ortaklıkların sadece genel kurul çağrısı ile yetinmeyip, kanunun 428'inc, maddesindeki bu ön ilan usulünü de takip etmelerinin gerekip gerekmediği hususu, ciddi bir tartışma konusu olarak ortaya çıkmıştır. 

Hangi şirketlerin kurumsal temsilci çağrısı yapacağı konusunda maddenin ifade tarzı, tereddüt doğurucu ve farklı iki şekilde yorumlanmaya müsaittir. 

- Birinci görüş: Tüm anonim şirketler -organın temsilcisi ve bağımsız temsilci önermeseler de- kurumsal temsilci çağrısı yapmak zorundadır.

- İkinci görüş: Sadece pay sahiplerine organın temsilcisi ve bağımsız temsilci önerisinde bulunan anonim şirketler, ayrıca kurumsal temsilci çağrısı yapmak zorundadır

Şirketin, kendisiyle herhangi bir şekilde ilişkisi bulunan bir kişiyi(organın temsilcisi), genel kurul toplantısında kendileri adına oy kullanıp ilgili diğer işlemleri yapması için yetkili temsilcileri olarak atamaları amacıyla pay sahiplerine tavsiye edecek olması durumunda, şirketten tamamen bağımsız ve tarafsız bir diğer kişiyi de(bağımsız temsilci) aynı görev için önermesi gerektiğini düzenleyen TTK 428/1 düzenlemesinden sonra gelen 2. fıkra şu şekildedir:

"Bundan başka, yönetim kurulu, genel kurul toplantısına çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanacağı ve şirket internet sitesinde yer alacağı tarihten en az kırkbeş gün önce, yapacağı bir ilan ve internet sitesine koyacağı yönlendirilmiş bir mesajla, pay sahiplerini, önerdikleri kurumsal temsilcilerin kimliklerini ve bunlara ulaşılabilecek adres ve elektronik posta adresi ile telefon ve telefaks numaralarını en çok yedi gün içinde şirkete bildirmeye çağırır. Aynı çağrıda kurumsal temsilciliğe istekli olanların da şirkete başvurmaları istenir. Yönetim kurulu, bildirilen kişileri, birinci fıkradaki kişilerle birlikte, genel kurul toplantısına ilişkin çağrısında, adreslerini ve onlara ulaşma numaralarını da belirterek, ilan eder ve internet sitesinde yayımlar. Bu fıkranın gerekleri yerine getirilmeden, kurumsal temsilci olarak vekalet toplanamaz.".

TTK'nın 428'inci maddesinin ikinci fıkrasının hemen başındaki "bundan başka" vurgusu, kurumsal temsilci çağrı zorunluluğunun sadece pay sahiplerine organın temsilcisi ve bağımsız temsilci önerisinde bulunacak anonim şirketler açısından söz konusu olacağı şeklinde bir izlenim yaratsa da, madde gerekçesinde yer alan "Şirketin (yönetimin) bağımsız temsilci önerisi zorunluluğundan kurtulmak amacı ile organın temsilcisini göstermemesi mümkündür. Ancak, yönetim bu yola başvursa bile maddenin üçüncü fıkrasındaki kurumsal temsilciler ortaya çıkabilir ve bildirge zorunluluğu gene söz konusu olabilir" şeklindeki açıklamaların bu izlenimin aksine kurumsal temsilciye ilişkin düzenlemenin ilk fıkradan bağımsız olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. 

Kurumsal temsilci kurumunun, organın temsilcisi ve bağımsız temsilciden ayrı olarak, kendisine has dört fıkrada düzenlenmiş olması, esasında madde gerekçesindeki ifadeyi de teyit eder bir biçimde şirketin organın temsilcisi atamamış olsa bile, kurumsal temsilciye has özel hükümleri izlemesi gereğini ortaya koymaktadır. İkinci fıkranın başındaki "bundan başka" ifadesi, maddenin ilk halindeki "ayrıca" ifadesinin anlamına da uygun bir şekilde, burada farklı/ayrı bir temsil çeşidinin düzenlendiğini, organın temsilcisi ve bağımsız temsilci dışında, bunların önerilmelerinden bağımsız olarak söz konusu kurumun düzenlendiğini göstermektedir. 

Ancak bahsettiğimiz üzere, bu kurumun kapalı şirketler açısından pek bir anlamının bulunmaması ve halka açık şirketler bakımından da yeni SPK ile birlikte uygulanamayacak olması, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermeye yönelik ancak kanuna karşı bir yorum yapılmasına ve bu suretle olması gereken hukuk düzenine kanun hükmünün adeta dolanılması yoluyla ulaşılmaya çalışılmasına neden olabilmektedir. 

Nitekim, konu ile ilgili olarak uygulamada oluşan belirsizlik üzerine görüşüne başvurulan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı da, 8 Şubat 2013 tarihli kararında, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacak bir şekilde, kanun değişikliği gerektiren bir konuda yorum yoluyla sorunu çözmek üzere tartışmaya açık şu görüşü iletmiştir; "...söz konusu maddenin birinci fıkrasına bakıldığında, organ temsilcisi belirlenip belirlenmemesi hususu şirketin dolayısıyla yönetim kurulunun tasarrufuna bırakılmış olup, şirketçe organ temsilcisi belirlenmesine yönelik bir irade gösterilmesi durumunda bağımsız temsilci ve kurumsal temsilci belirlenmesine ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, şirket iradesini, kendisiyle ilişkisi bulunan bir kişiyi genel kurul toplantısında kendileri adına oy kullanıp ilgili diğer işlemleri yapması için yetkili temsilcileri olarak atamaları amacıyla pay sahiplerine tavsiye etmeme yönünde kullanması durumunda maddede öngörülen bağımsız temsilci ve kurumsal temsilciyle ilgili diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda yükümlü olunmadığı değerlendirilmektedir.". 

Söz konusu bakanlık görüşü, şüphesiz ki, uygulamaya yön verecektir. Ancak bu görüşün mahkemeler nezdinde bağlayıcılığının bulunmadığı da aşikardır. Dolayısıyla organın temsilcisi, takiben bağımsız temsilci önerisinde bulunmayan kapalı anonim şirketlerin de kurumsal temsilci çağrısına ilişkin merasime uyma zorunluluklarının olduğu ve aksi halde genel kurul kararlarının iptali tehlikesi ile karşı karşıya kalınabileceği görüşündeyiz. Bu itibarla, Bakanlığın yukarıda yer alan görüşünün, uygulamanın ihtiyaçlarını gidermeye matuf olmakla beraber TTK m. 428/2 ve gerekçe gözetildiğinde kanuna aykırı olduğu kanaatindeyiz. Şüphesiz, halka açık olmayan anonim şirketler açısından herhangi bir anlam ve işlevi olmayan "kurumsal temsilci"lik kurumunun yapılacak bir düzenleme ile ilk fırsatta kanundan çıkarılması, anonim şirketleri gereksiz bir çağrı yükümlülüğünden ve genel kurul kararlarının iptali nedeninden kurtaracak; halka açık şirketler ile kapalı şirketler arasındaki anlamsız dengesizlik de giderilmiş olacaktır.