Elektrik dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırılmasının yeni TTK açısından değerlendirilmesi

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nca (EPDK) alınan 12/09/2012 tarih ve 4019 sayılı karar  (Karar) doğrultusunda Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesi gerekmektedir.

EPDK tarafından alınan bu karar elektrik piyasamızın liberalleştirilmesi yolunda elektrik dağıtım şirketlerinin faaliyetlerinin daha saydam ve rekabete açık olmasını sağlamak ve elektrik dağıtım şirketlerince uygulanan çapraz sübvansiyon uygulamalarının önüne geçilebilmesi açısından önem taşımaktadır. Bununla birlikte elektrik dağıtım şirketlerince yürütülen dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin ayrıştırılmasının anılan şirketlere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (Yeni TTK) açısından bazı yükümlülükler getireceği tabiidir. Bu yazımızda elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK tarafından alınan ayrıştırma kararını yerine getirmeleri esnasında dikkat edilmesi gereken hususlara değinilecektir.
Hukuki ayrıştırılmanın yeni TTK boyutu

Dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırılması 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesi anlamına gelmektedir. Hukuki ayrıştırmada, EPDK tarafından alınan karar doğrultusunda kısmi bölünme yöntemi uygulanacaktır. Kısmi bölünme, Yeni TTK ve ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilecektir. Buna göre elektrik dağıtım şirketlerinin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü Yeni TTK'nın 159'uncu maddesinin 1/b bendi çerçevesinde Yeni TTK hükümlerine uygun olarak yeni kurulacak ve perakende satış faaliyetini yürütecek anonim şirkete devrolunacaktır. Buna mukabil bölünen şirketin ortakları yeni kurulan şirketin pay ve haklarını iktisap edecektir.  

Yeni TTK 159'uncu maddenin 1/b bendi tetkik edildiğinde kısmi bölünme işleminin;
a) Bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün diğer şirketlere devrolması,
b) Yavru şirket kurulması,
yolu ile gerçekleşebileceği görülmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere EPDK kısmi bölünme sözleşmesinden önce yeni bir anonim şirket kurulmasını öngörmüş ve kısmi bölünmede yavru şirket kurulması seçeneğini ortadan kaldırmıştır. Burada EPDK'nın işleyen bir rekabet piyasası oluşturma amacıyla bu yola başvurduğu düşünülmektedir.     

Kısmi bölünmeye ilişkin olarak Maliye Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından 16/09/2003 tarih ve 25231 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esasları Hakkında Müşterek Tebliğ uyarınca ayni sermaye konulması karşılığında alınan hisselerin ayni sermaye koyan şirkette kalması yerine, bu şirketin ortaklarına intikal ettirilmesi halinde, şirketin esas sermayesinde azaltma ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu durumda, kısmi bölünmede bölünen mal varlığı parçaları mevcut veya yeni kurulacak şirketlere kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak konulur. Bölünen şirketin bu payları kendi pay sahiplerine verebilmesi için sermayesini azaltması gerekir. Bu azaltma, pay sahiplerine verilecek payların değeri kadardır.
Hukuki ayrıştırma işlemleri tamamlanana kadar, devralan şirket ile bölünen şirketin aynı kontrol yapısına sahip olması zorunludur.
Dağıtım şirketi ile dağıtım şirketiyle aynı kontrol ilişkisine sahip üretim ve perakende satış şirketlerinin yönetim kurulu üyesi, genel müdür ve genel müdür yardımcısı unvanları ile başka unvanlarla istihdam edilseler dahi yetki ve görevleri itibarıyla genel müdür yardımcısına denk veya daha üst makamlarda imza yetkisini haiz diğer yöneticiler ve denetçilerin 01/01/2013 tarihinden itibaren farklı kişilerden oluşturulması zorunludur.
Yukarıda yer alan ifadeden de anlaşılacağı üzere EPDK, hukuki ayrıştırma işleminde şirketin Yeni TTK çerçevesinde kısmi bölünmeye tabi tutulması gerektiğini belirtirken, Yeni TTK'da bu yönde bir hüküm bulunmamasına rağmen, yeni kurulacak şirketi idare edecek kişilerinde bölünen şirkette karar verici konumunda olmasının önüne geçerek yeni şirketin alacağı kararlarda daha bağımsız olmasını amaçlamıştır.

Dağıtım şirketleri, bölünme sözleşmesinin hazırlanmasına başlamadan önce, Yeni TTK'nın 165'inci maddesi çerçevesinde bir ara bilanço çıkarır.
 
İlgili madde hükmüne baktığımız zaman bilanço çıkarılmasının mecburi tutulduğu haller

- Bilanço günüyle, bölünme sözleşmesinin imzası veya bölünme planının düzenlenmesi tarihi arasında, altı aydan fazla bir zaman bulunduğu veya
- Son bilançonun çıkarılmasından itibaren, bölünmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmiş olması hali,
olarak belirlenmiştir.  

Her ne kadar Yeni TTK 165'inci maddede ara bilanço çıkartılması gereken haller tadadi olarak sayılmışsa da elektrik dağıtım şirketleri bölünme sözleşmesinin hazırlanmasına başlamadan önce EPDK tarafından alınan karar doğrultusunda ara bilanço çıkarmak zorundadır.
Elektrik dağıtım şirketlerinin ara bilanço için fizikî envanter çıkarmaları gerekli değildir. Ayrıca son bilançoda kabul edilmiş bulunan değerlemeler, sadece ticari defterlerdeki hareketler ölçüsünde değiştirilir; amortismanlar, değer düzeltmeleri ve karşılıklar ile ticari defterlerden anlaşılmayan işletme için önemli değer değişiklikleri de dikkate alınır.

Elektrik dağıtım şirketlerinin yönetim kurulları Yeni TTK'nın 166'ncı maddesinin 1'nci fıkrası uyarınca bir bölünme sözleşmesi hazırlamak zorundadırlar. Elektrik dağıtım şirketleri bölünme sözleşmelerini hazırlarken aktif ve pasif malvarlığı konularının devir amacıyla bölümlere ayrılması ve tahsisi ile payların değişim oranı ve gereğinde ödenecek denkleştirme tutarı konuları üzerinde hassasiyetle durmalıdır. Nitekim bölünme sözleşmesinde düzenlenen bu konular bölünme işleminin vergilendirilmesi açısından da önem arz etmektedir.

Bu bölünme sözleşmesinin Yeni TTK'nın 173'üncü maddesi doğrultusunda genel kurul onayına sunulması gerekmekte ve bu sözleşmenin genel kurulda esas ve çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle kabul edilmesi gerekmektedir.
Bölünme sözleşmesinin genel kurul onayına sunulmasından önce yönetim kurulunca Yeni TTK'nın 169'uncu maddesi uyarınca bölünme hakkında "bölünme raporu" hazırlanmalıdır. Söz konusu rapor ile bölünen şirket ortaklarına somut olaydaki bölünmeye ilişkin ve bu bölünmeyi tamamlayan açıklayıcı bilgi verilmesi amaçlanmaktadır.

Bölünmenin onaylanmasını müteakip yönetim kurulu Yeni TTK'nın 179'uncu maddesine istinaden bölünmenin ve kısmi bölünme sonucu bölünen şirketin sermayesinin azaltılması gerekiyorsa buna ilişkin esas sözleşme değişikliğinin tescilini ister. Ticaret siciline tescille bölünme tamamlanmış olur ve bölünmeye konu olan aktif ve pasifler yeni kurulacak perakende satış şirketine geçer.

Dağıtım şirketi tarafından hazırlanacak, Yeni TTK'nın 167'nci maddesinde belirtilen hususları içeren bölünme sözleşmesinin onaylı bir örneğinin bölünmenin tamamlanma tarihini takip eden beş iş günü içerisinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na sunulması gerekmektedir.
Konunun Yeni TTK itibariyle değerlendirilmesini tamamlamadan önce elektrik dağıtım şirketlerinin bölünme nedeniyle katlandıkları maliyetin karşılanması ve perakende satış şirketlerinin perakende satış lisansı almalarına ilişkin açıklamalarda bulunulmasında fayda bulunmaktadır.
Hukuki ayrıştırmanın zaruri kıldığı iş ve işlemlere ilişkin zorunlu maliyetler, ilgisine göre, dağıtım şirketinin veya perakende satış şirketinin tarifesi yoluyla karşılanacaktır. Tarifeye yansıtılması talep edilen maliyetler hakkında Kuruma bir rapor sunulması ve söz konusu maliyetlerin belgelenmesi zorunludur. Karar kapsamına girmeyen iş ve işlemlerden kaynaklanan maliyetler ise tarifeye yansıtılamayacaktır.
Perakende satış şirketi, 15/12/2012 tarihinden önce, kuruma perakende satış lisansı başvurusunda bulunur. Perakende satış şirketi ile eş zamanlı olarak bölünen dağıtım şirketinin de halihazırda sahip olduğu perakende satış lisansının sonlandırılması amacıyla EPDK'ya başvurması gerekmektedir.  
Bu başvurular üzerine EPDK tarafından eş zamanlı olarak, bölünen dağıtım şirketinin perakende satış lisansı 31/12/2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere sona erdirilir ve perakende satış şirketine, 01/01/2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, eskisinin devamı mahiyetinde yeni lisans verilir.
Perakende satış şirketi, 01/01/2013 tarihinden itibaren, kısmi bölünme ve diğer devir işlemlerinin tamamlandığı tarihe kadar, ilgili mevzuat kapsamında sunmakla yükümlü olduğu hizmetleri dağıtım şirketinden hizmet alımı yoluyla temin eder. Ancak bu kapsamdaki hizmet alımı 6 (altı) aydan fazla olamayacaktır.

Elektrik piyasasında daha rekabetçi bir yapı

EPDK tarafından alınan kararın genel olarak değerlendirilmesi neticesinde EPDK'nın bu kararı almasındaki temel amacın elektrik piyasasının liberalleşmesinin hızlandırılması olduğu sonucuna ulaşılmıştır. EPDK bu amacı gerçekleştirmek isterken Yeni TTK'da yer kısmi bölünme hükümlerinden yer yer ayrılarak bölünme işlemlerinin gerçekleştirilmesinde elektrik dağıtım şirketlerine daha sınırlayıcı bir çerçeve çizmektedir. EPDK'nın almış olduğu bu Kararın elektrik piyasasındaki rekabete hangi yönde etki edeceği hukuki ayrıştırılmanın uygulamaya girmesi ile birlikte daha da netleşeceği düşünülmektedir.  
----
(1) Söz konusu karar 27/09/2012 tarih ve 28424 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.