Rekabet cezasında sistem kökten değişiyor, ceza caydırıcı olacak

Rekabet Kurumu, ceza sisteminde önemli bir değişikliğe hazırlanıyor. Tartışmaya açılan yeni bir yönetmelik taslağı bu haliyle resmileşirse, ceza sistemi kökten değişecek. Taslaktaki en önemli yenilik, ceza verilirken, “şirket cirosu”nun değil, şirketin “soruşturmaya konu pazardaki cirosu”nun baz alınacak olması... Bir şirketin cirosu birden fazla sektörden sağlanan gelirlerden oluşabiliyor. Şimdi farklı farklı sektörlerden elde edilen toplam ciro değil de soruşturmaya konu sektörden sağlanan ciro baz alınacak. Bu önemli bir ayrım. Bu cezaya baz ciro rakamını düşürüyor. Uzmanlar, cezada “sektör cirosu”nun baz alınmasının AB uygulaması olduğunu belirttiler. Hukuken de daha adil bir uygulama olduğu anlaşılıyor. Tek sektörde faaliyet gösteren şirketler açısından bir değişiklik getirmese de çok sektörde faaliyet gösterenler açısından önemli bir farklılık getiriyor. Türkiye’de şirketlerin büyük bir kısmı birçok sektörde faaliyet gösteriyor.

Ceza oranı %30 oluyor

Başka önemli değişiklikler de var. “Temel Para Cezası”nda oranlar değişiyor. Eski mevzuatta (27142 sayılı yönetmelik) “Temel Para Cezası” hesabında, bir önceki mali yılın “gayri safi gelirler” baz alınıyor; karteller için cironun yüzde 2’si ila 4’ü, diğerleri için binde 5’i ila yüzde 3’ü arasında” bir oranda cezaya hükmediliyordu. Bu değişiyor. Ceza oranı kartel ayrımı yapmadan yüzde 30’a yükseliyor. “Yıllık gayri safi gelir” yerine “yıllık net satışlar” esası getiriliyor. Böylece grup şirketlerinin birbirine satışları hariç tutuluyor. Yeni yönetmelik taslağında oran konusundaki yenilik şöyle ifade ediliyor:

“Madde 6 (1): Temel para cezası ihlalin ağırlığı ve süresi esas alınarak belirlenir. Bu çerçevede Kurul, her bir teşebbüs ve teşebbüs birliği için ilgili teşebbüsün veya birliğinin piyasa gücünü, ihlalin niteliğini, ihlalin neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zarar gibi unsurları dikkate alarak, 5’inci maddede belirtilen cironun yüzde 30’una kadar belirleyeceği miktarı, ihlalin gerçekleştiği yıl sayısı ile çarparak temel para cezası tespit eder.”

Bu maddenin içinde iki önemli yenilik var. Birincisi yüzde 30 oranı, ikincisi, bir yıl için belirlenen cezanın, ihlalin gerçekleştiği yıl sayısı ile çarpılarak temel cezanın bulunması. Yönetmelik taslağında yüzde 30’un bir alt sınırı belirtilmemiş. Ancak, Kurul’un “ihlalin niteliğini, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zarar gibi unsurları dikkate alarak” ve cironun “yüzde 30’una kadar” denilerek, bunun altında bir orana da hükmedebileceği belirtilmiş, Kurul’a önemli bir kanaat alanı açılmış.

%10 sınırı korunuyor

Yeni uygulamanın sonuçlarını görmek için, hata ihtimalini de göze alarak bazı tabir uygunsa düz hesaplar yaptım. İki ayrı örnekte de ceza miktarı artıyor. 100 milyon cirolu (kartel olmayan) bir şirket çok veya tek sektöre bakılmaksızın eskiden bir yıllık bir ihlal için azami 3 milyon lira ceza alabilirdi.

Şimdi soruşturmaya konu sektörden cirosu 40 milyon liraysa, bu rakam baz olacak. Yeni uygulamada yüzde 30 oranı dikkate alındığında cezası 12 milyon liraya çıkabilecek. 100 milyon lira cironun tamamı tek sektörden elde ediliyorsa ceza 30 milyon liraya çıkacak. Ancak cezalarda “yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde 10’unu aşamaz” sınırı yeni yönetmelikte de korunuyor. 12 milyon, 30 milyon gibi yüksek cezalar yüzde 10 sınırına çekilecek. 12 milyon 4 milyona, 30 milyon 10 milyona inecek. Yine de önceki uygulamaya göre yüksek rakamlar çıkacak.

%10’da sektör ayrımı yok

Bununla birlikte yüzde 10 sınırının saptanması konusunda yönetmelik taslağında şöyle deniliyor:

“Bu oranın (yüzde 10) belirlenmesinde ihlali gerçekleştiren birim ile Kanunun 3’üncü maddesi çerçevesinde ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimlerden meydana gelen teşebbüslerin, yurtiçi ve yurtdışı toplam yıllık gayri safi gelirleri dikkate alınır.” Kanunun 3’üncü maddesinin gerekçesinde ise “Yani, bir yavru şirket tek başına değil, bağlı olduğu diğer şirket veya şirketlerle birlikte değerlendirilecektir” diyor.

Buna göre yüzde 10 sınırının belirlenmesinde bir şirketler topluluğunun toplam gayri safi gelirleri dikkate alınacak. Başka bir ifadeyle yüzde 10 sınırı belirlenirken “sektör ayrımı” kalkıyor. Bu, sonuç itibariyle bazı durumlarda cezanın artması sonucunu verebilir.

Zaten yönetmelik taslağının 9’uncu maddesinde de “Caydırıcılık” başlığı altında “Cirosunun kayda değer bir kısmını ihlalle ilişkili mal ve hizmetlerin satışları dışındaki satışlardan elde eden teşebbüslere uygulanacak idari para cezası, caydırıcılığın sağlanması amacıyla kurul tarafından artırılabilir” deniliyor. Başka bir ifade temel ceza belirlenirken “sektörden ciro” baz alınırken, yüzde 10 sınırı belirlenirken topluluk cirosunun baz alınması caydırıcılık için düşünülmüş. Bu noktada çok önemli bir özellik daha dikkat çekiyor: Temel ceza belirlenirken “yıllık net satışlar” denilerek, grup şirketlerinin birbirine satışlarından sağlanan ciro hariç tutulurken, yüzde 10 sınırının belirlenmesinde (“toplam yıllık gayri safi gelir” denilerek) bu ayrım yapılmamış gözüküyor. Bu nokta belirsiz görünüyor.

Yıl sayısı ile çarpılacak

Eskiden, temel ceza hesaplanırken, diyelim ihlal dönemi 1 ila 5 yıl arasındaysa cezanın yarısı oranında, 5 yıldan uzun süreyse bir kat artırım yapılıyordu. Şimdi yıl ayrımı kalkıyor. Ceza, ihlal yılı sayısı ile çarpılarak temel ceza bulunuyor. 5 yıldan uzun süreli ihlalle için eskiden bir kat artırım varken şimdi en az 5 kat artırım olacak. Yeni yönetmelik taslağında yöneticiler için yüzde 5 ceza miktarı korunuyor.

ÖRNEKLERLE MEVZUAT FARKI

Holdingin cirosu 100 milyon lira, soruşturmaya konu sektörden cirosu

40 milyon lira, ihlal dönemi 5 yıl:

Eski durum:

• Azami ceza toplam cironun % 3’ü = 3 milyon lira

İhlal yılı nedeniyle artırım % 50 = 1.5 milyon lira

Toplam temel ceza: 4.5 milyon lira

Şirketin toplam cirosunun yüzde 10’unu (10 milyon lira) aşmadığı için bu gerekçeyle indirim söz konusu değil. Başka gerekçelerle indirim Kurul yetkisinde.

Yeni durum:

Ceza, sektör cirosunun (40 milyon lira) % 30’u = 12 milyon lira

Artırım: 12 milyon x 5 yıl=60 milyon lira

Toplam temel ceza: 72 milyon lira

Şirketin toplam cirosunun yüzde 10’unu (10 milyon lira) aşamayacağı gerekçesiyle indirim sonrası toplam nihai ceza: 10 milyon lira.

2 milyar dolar toplam cirolu bir holding. Soruşturmaya konu sektörden cirosu 500 milyon dolar, ihlal dönemi 5 yıl:

Eski durum:

Cezaya baz ciro: 2 milyar dolar

Ceza oranı: Azami yüzde 3

Ceza miktarı: 60 milyon dolar

Artırım: % 50 = 30 milyon dolar

Toplam temel ceza: 90 milyon dolar

Şirketin cirosunun yüzde 10’u: 200 milyon dolar

Sonuç: Toplam temel ceza, şirketin toplam cirosunun yüzde 10’unu aşmadığı için indirim gereği çıkmadığından nihai ceza: 90 milyon dolar.

Yeni durum:

Cezaya baz ciro: 500 milyon dolar

Azami ceza oranı: Yüzde 30

Ceza miktarı: 150 milyon dolar

Artırım her yıl için bir kat (150 milyon dolar x 5) = 750 milyon dolar. Şirketler topluluğunun toplam cirosunun yüzde 10’u: 200 milyon dolar.