Av. Cihan AVCI
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 19.10.2009 gün ve 2008/42859 E. 2009/27865 K. Sayılı ilamında sendikal nedenle yapıldığı iddia edilen fesihler üzerine açılan işe iade davalarında sendikal neden olgusunun ne şekillerde ortaya konabileceğini ve bu noktada ispat yükünün kimde olduğunu ortaya koymuştur. Mesele gerçekten de yasada düzenlememiş ve hatta düzenlenmesi de mümkün olmayan ancak sendikal neden iddiası ile açılan işe iade davalarında gerçeği ortaya koyabilme noktasında kilit öneme haiz bir meseledir. İşte bu karar da mahkemelerin sendikal neden iddiası ile açılan işe iade davalarında hangi hususların ortaya konmasını temin etmesi gerektiğini bir diğer deyişle bunu iddia eden tarafına hangi olguları şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya koyması gerektiğini açık şekilde izah etmiştir.
İncelememize konu Yargıtay kararında davacı, sözleşmesinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini, 08.05.2007 tarihinde gece vardiyasında çalışmaktayken şirket ortağının keyfi tutumu ile işten çıkarıldığını, ertesi gün sendika şube temsilcilerinin girişimi ile 15 gün izin verildiğini, izin dönüşü 01.06.2007 tarihinde işbaşı yaptığını, disiplin kuruluna sevk edilerek sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa'nın 17. maddesi gereği feshedildiğini, ihbar önelini kullanırken bu kez de madde 25 gereği fesih yapıldığını, gerçek fesih nedeninin işyerinin sendikasızlaştırılması amacı olduğunu belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye, işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6. maddesine göre belirlenmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren sözleşmenin önel verilmek suretiyle 05.06.2007 tarihinde geçerli nedenle, daha sonra ise 15.06.2007 tarihinde madde 25/11-e ve h uyarınca derhal ve tazminatsız olarak feshedildiğini, fesih nedeninin kötüniyetli davacının işyerinde işi yavaşlatma eylemlerinde bulunması, ısrarla düşük performans ile çalışması ve lakayt tavırlarını bilinçli şekilde sürdürmesi olduğunu, en son işverenin imalathaneye girdiğinde davacıyı çalışırken takmak zorunda olduğu eldivenini elinden çıkarmış, sohbet ederken gördüğünü, işçinin bu işi savsaklar durumunu hazmedemeyip davacıyı çalışma sahasından çıkması için uyardığını, feshin haklı nedene dayandığını, sendikal nedenin söz konusu olmadığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davalı tanık anlatımları ve kamera görüntülerinin 14.05.2007 tarihinde davacının mesai saatinde işinin başından ayrılarak arkadaşıyla konuştuğu, işvereni görünce tezgahının başına gittiğine ilişkin olduğu, bu konuda disiplin kurulunun toplandığı, oyların eşitliği nedeniyle kararın genel müdüre bırakıldığı, genel müdürün fesih yönünde oy kullandığı, ancak fesih bildiriminde belirtilen performans düşüklüğünün tespit edilebilmesi için objektif kriterlere göre düzenlenmiş performans çizelgesinin ibraz edilmediği, yine davacının laubali davranışlarda bulunduğunun ispat edilemediği, davacının kısa süreli işinin başından ayrılması nedeniyle uygulanan işten çıkarma yaptırımının olayla orantılı olmadığı, buna göre feshin geçerli nedene dayanmadığı, fesih bildiriminde davacının 08.06.2007 tarihinde davacının yapmakla ödevli olduğu işi hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği iddia edilmiş ise de, davalı tanıklarının dahi bu yönde beyanı bulunmadığı, feshin haklı nedene dayandığının kanıtlanamadığı, yeminle dinlenen ve ifadelerine bu nedenle üstünlük tanınan tanık beyanlarına göre işverenin işyerindeki sendikal örgütlenmeyi engellemek için işçilere baskı yaptığı, işten ayrılmaya ve sendikadan istifa ya zorladığı, 15 sendika üyesinin istifa ettiği, 22 işçinin işten çıkarıldığı, sendikanın yetkisini kaybettiği, davacının sendika işyeri temsilcisi olduğu, olaylar sırasıyla bütün olarak değerlendirildiğinde feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle, feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmiş, işe başlatmama tazminatı 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 31/6. maddesi uyarınca belirlenmiştir. Karar davalı vekilince temyize getirilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi önüne gelen olayda öncelikle ispat hususuna vurgu yapmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesi uyarınca "feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir". İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise, işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür ( m. 20/f.2 ). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.
Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı, gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıaların ispatı tanık beyanı ile ispatı mümkün görülmüştür.
Davalı işverenin fesih nedeni olarak gösterdiği işçinin yapmakla ödevli olduğu görevleri hatırlatıldığı halde ısrarla yapmaması olgusunu kanıtlayamadığı anlaşıldığından, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerinde görülmüştür.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçi de olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlemiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, dosya içeriğinden, işyerinde fesih tarihi itibariyle çalışanlardan kaç işçinin sendika üyesi olduğu, kaçının üyelikten çekildiği, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan işçi olup olmadığı, kaç işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği ve işten çıkarılanların tamamının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde çalışması devam eden sendika üyesi işçiler bulunup bulunmadığı gibi hususların anlaşılamadığını, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunun kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmesi ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden değerlendirmeye tutularak bir karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Alt işverenlerin değişmesi - işyeri devri
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/ 40398 E. 2009/19939 K. Ve 07.07.2009 tarihli kararında işçinin çalıştığı alt işverenlerin değişmesinin hükmü ve sonuçları ortaya konulmuştur. Karar özellikle işçinin çalışması devam ederken alt işverenlerin değişmesi halinde ortada bir fesih mi yoksa işyeri devri mi olduğuna ilişkin uygulamadaki duraksamayı gidermiştir. Netice olarak da bu durumda İş Kanunu uyarınca bir işyeri devri olduğu kabul edilmiş ve sonuçlar buna göre değerlendirilmiştir.
Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, vergi iadesi ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Yargıtay, işyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlığın söz konusu olduğunu ortaya koymuştur.
İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlarda ise, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu olduğu aynı yasanın 3. fıkrasında açıklanmış ve devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre 1475 sayılı yasanın 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından işyeri devirlerinde belirtilen hüküm uygulanmalıdır. Anılan hükme göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.
İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır.
Banka veya borsa aracı kurulu işyerlerine Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun el koyması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Gerçekten bu halde işyeri devredilmemekte sadece yönetime müdahale edilmektedir.
Özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Belirtilen işlemde, işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmiş olmaktadır. Bununla birlikte tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri olarak değerlendirilmelidir
İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.
İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir
İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı yasanın 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.
Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise son işverene ait olmakla devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.
İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.
İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler, işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır.