Döviz borcunun kurla artması ‘kanun gücüyle’ durdurulabilir

Melih KOCAGİL

İSTANBUL - Döviz kurunun son dönemde hızla yükselmesi etkilerini, kimi ürünlerin zamlanması, başta AVM’ler olmak üzere kimi yerlerde kiraların sabit kura bağlanması gibi çeşitli şekillerde gösterirken döviz borcu olanlara da olumsuz yansıdı. Hukukçular, bu durumdaki borçlulara, Borçlar Kanunu’ndaki “aşırı ifa güçlüğü”nü düzenleyen maddeyi işaret ediyor. Anonim ve limited şirketler değilse de şahıs şirketleri, esnaf ve tüketicilerin bu maddeden yararlanabileceğini belirten hukukçular, bu sayede borcun TL’ye çevrilebileceğini ya da tutarda indirime gidilebileceğini söylüyor.

Konuyla ilgili bilgi veren AGC Hukuk Bürosu Avukatı Cevat Kazma şöyle dedi:

“Aşırı ifa güçlüğü maddesi Borçlar Kanunu’nun 138. maddesiyle düzenlenmiştir. Sözleşmelerin arasında aşırı bir dengesizliğin oluşması durumunda taraflarca bunun öngörülememesi halinde taraflardan biri sözleşmenin uyarlanmasını, aşırı ifa güçlüğüne düştüğünü beyan ederek dava açabilir. Konuyla ilgili olarak 1994 ve 2001 krizlerinde Yargıtay’ın vermiş olduğu emsal kararlar var. Son dönemde döviz daha da arttı. Bu durumda yeni bir içtihat gelebilir. Çok sayıda mağdur olan insan var. Yargıtay’ın bir an önce müdahale edip bu sayının artmasının önüne geçmesi gerekir. Şu an mağdur sayısının 50 binkişiye yaklaştığı ifade ediliyor. Ama büyük çoğunluk haklarını bilmiyor. Bilmemelerinin en büyük nedenlerinden bir tanesi 2011 yılında borçlar kanunu değişti. 138. madde yeni geldi. Ondan önce Borçlar Kanunu’nda bununla ilgili bir madde yoktu. Yargıtay Alman Hukuku’nu kıyasen uyguluyordu. 94 ve 2001 krizlerini buraya dayandırıyordu. Artık bu madde iç hukukumuzu bir parçası oldu.”

Esnaf dava açabilir

Aşırı ifa güçlüğü maddesinden kimlerin yararlanabileceğine açıklık getiren Cevat Kazma şu ifadeleri kullandı: “Bu arada bu kanun tacirleri kapsamıyor. Anonim şirket ve limited şirketleri dışında bireysel tüketici kredilerinde, şahıs şirketleri ve esnaflar başvurup dava açabilir. Şu an döviz fiyatlarındaki artışın nereye gideceğini kimse bilemiyor daha da artabilir. Borçlulara ben şunu öneriyorum, kredilerini öderlerken mutlaka aşırı ifa güçlüğü haklarını saklı tutsunlar. Ya da bankalara ihtarname çeksinler. Çünkü bunlar dava açmanın şartlarını oluşturuyor.”

Kredi ne zaman alınmış, alındığında kur ne kadardı? İyi niyet kuralları çerçevesinde aşırı ifa güçlüğü var mı yok mu? Mahkeme süresince bunlara bakıldığına dikkat çeken Kazma sözlerini şöyle sürdürdü: “Şu an belirlenen bir rakam yok. Mahkeme döviz kur farkını ya tamamen kaldırabilir  ya da indirime gidebilir. İndirime gitmezse TL’ye çevirebiliyor. Yargıtay’ın son operasyonlar nedeniyle döviz kurundaki artışı dikkate alarak mağdur sayısındaki artışın önüne geçebilmesi için yeni açılacak davaların hepsinde emsal bir karar vermesi gerekiyor.”

Türkiye içini kapsar

Aşırı ifa güçlüğü maddesinin uygulanabilmesi için bir ayrıma gitmek gerektiğini vurgulayan İstanbul Aydın Üniversitesi Rektör Yardımcısı Prof. Dr Erol Ulusoy da şu bilgileri verdi:

“Ben Türkiye içinde döviz üzerinden mal alıp satmışsam aşırı ifa güçlüğünden yararlanabilirim. TL’nin değer kaybından neden başka bir ülkenin alacaklısı zarar etsin. Örneğin ABD’ye 100 bin dolarlık bir mal satmışsam alıcıya bunu 50 bin dolar ödemem imkansız. Aşırı ifa güçlüğünden yararlanılması için sektör kar marjı ile bir yüzde kurmanın kaçınılmaz olacağını düşünüyorum. Yüzde 5-10 kar marjıyla çalışan şirketler var. Döviz kurunda yüzde 20-30 artış olursa kuşkusuz ki aşırı ifa güçlüğü doğacaktır. Ekonomik anlamda bir tarafın mahvına neden olacak bir anlaşma olamaz. Ancak şu unutulmamalı hiç kimse talep etmediği bir haktan yararlanamaz. Örneğin ben bir kredi aldım ve 10. taksitten sonra ödeyemez duruma geldim. Daha da ödeyeceğim taksitler var. Ancak ödeyemez duruma geldiğimi belirtirsem aşırı ifa güçlüğü maddesinden yararlanabilirim. Aksi takdirde imkansız.”

Okul taksiti için de olur

Ernst&Young Danışmanı Avukat Levent Yaralı da özellikle öngörülemeyen ekonomik ve siyasi krizlere bağlı olarak dövizdeki ani artışların, dövizle borçlanan vatandaşı vurabildiğini belirterek, “Değişen koşulları görmezden gelerek karşı tarafa ‘biz anlaştık, ne söz verdiysen onu tut, sözünün eri ol’ demek, her zaman adil ve dürüstçe bir davranış olmayabiliyor” dedi. Dövizle borçlanma sırasında aylık gelirinin üçte birini bu borcu ödemek için ayıracağını planlayan bir kişinin, öngörülemeyen döviz kuru artışı sonrası gelirinin üçte ikisinin borca gidebildiğini, bunun da adil olmadığını anlatan Yaralı, şöyle devam etti:

“Bu kişinin başvurabileceği yollar var. Bankadan sözleşme bedelinin indirilmesini talep edebilir. Talebi kabul edilmezse Borçlar Kanunu’nun aşırı ifa güçlüğü maddesine dayanarak mahkemeye sözleşme bedelinin uyarlanması için başvurabilir. Yargıtay’ın benzer davalarda, kredi TL olarak açılsaydı hangi miktar ve koşullar altında geri ödeneceğinin değerlendirilmesi ve adil bir uyarlama yapılması gerektiğine yönelik kararları da mevcut. Yargıtay’ın aynı şekilde, dövize bağlı olarak belirlenen borçların, kira bedellerinin ve okul taksitlerinin şartları varsa uyarlanabileceğine yönelik kararları da bulunuyor.”

Bununla birlikte dövizdeki her artışın borçluya dava hakkı vermeyeceğini vurgulayan Yaralı, “Artış öngörülemeyen bir düzeyde olmalı. Bu düzeyi de mahkeme takdir edecek. Yüzde 10 ya da 20’lik bir artış kanaatimce öngörülemeyen bir artış olarak değerlendirilemez” dedi.

Aşırı ifa güçlüğü maddesinden nasıl yararlanılır?

• Öngörülemeyen bir nedenle döviz kuru aşırı yükselmiş olmalı.

•  Borçlu, borcunu ifa ederken güçlüğe düştüğünü beyan ederek mahkemeye başvurmalı.

•  Anonim ve limited şirketler hariç bireysel kredilerde, şahıs şirketleri ve esnaflar başvurup dava açabilir.

• Borçlu mutlaka aşırı ifa güçlüğü haklarını saklı tutmalı.

•  Mahkeme döviz kur farkını kaldırabilir, indirime gidebilir ya da borcu TL’ye çevirebilir.

[PAGE]

‘Yargı 2001 yılındaki başvuruları kabul etmedi’

Hüseyin GÖKÇE

ANKARA - ABD Merkez Bankası’nın tahvil alımını kısma kararı yanı sıra iç siyasi belirsizliklerin de etkisiyle TL’de yaşanan hızlı değer kaybı, yeni bir hukuk tartışması başlattı. Güncel Laviale Yönetim Kurulu Başkanı YMM Yılmaz Sezer, döviz borçlarının TL’ye çevrilmesi talepleriyle ilgili olarak ‘öngörülemezlik’ ilkesinin ticaretle uğraşanlara uygulanamayacağı, bunun ancak bireysel tüketiciler için geçerli olabileceği görüşünü savundu. Hukuk sisteminin genel kuralları içinde “öngörülemezlik teorisi” bulunduğunu belirten Yılmaz Sezer, döviz artışının bu teori kapsamına girmediğini söyledi. Bunu bir örnekle açıklayan Sezer, “Bir baraj yapıyorsunuz, çok büyük göçükler oluyor ve  bir köy sular altında kalıyor. Bu durumda öngörülemezlik teorisini ortaya koyabilirsiniz” dedi. Yılmaz Sezer buna karşılık, “ABD hükümeti düştü, bunu öngöremedim, dolar arttı, zararını tazmin edin, sözleşmeyi değiştirin diye hakkınız yok” diye konuştu. 2001 yılında sabit kurdan dalgalı kur rejimine geçerken de benzer sıkıntıların doğduğunu hatırlatan Yılmaz Sezer, şunları söyledi: “O dönem de çok sayıda  dava açılmıştı. Yargı, Türk Ticaret Kanunu’na atıfta bulunarak, ‘ticaretle uğraşıyorsan basiretli olmak ve ticaretin risklerini görmezden gelmemek zorundasın’ diyerek şirketlerin açtığı davaları reddetmişti. O dönem dava açanlardan sadece bir kısım tüketicinin davası kabul edildi.”